法治的概述

　　第一章基本问埋分析

　　1.1法治的概述

　　法治（rule of law），是一种治国之道，法治思想的由来可谓源远流长。早在古希腊时代与中国的先秦时期，中西方各自形成了较为系统而完备的“法治”理论，体现了当时的人们对“法治”最直观且最深刻的理解然而，古代的“法治”却与现代意义上的“法治”大有不同。二者的根本区别在于现代法治应当建立在民主政治的基础上，主要体现在运个方面：一是制度应以民主为必要前提；二是务必推进民主法制化和法制民主化。1现代意义上的“法治”,基于现代民主国家的发展而得以确立，既吸收了古典法治思想的精髓，又丰富了自身的内涵，是目前促进国家长治久安和兴旺发达的最理想的治国方式。

　　1.1.1亚里士多德的法治思想

　　在西方，亚里士多德是提出“法治”理论的一个重要人物，但在亚里士多德之前，他的老师柏拉图就进行了初步的研究。柏拉图提出了一个最理想的国家应该由“哲学王”来统治，而他追求的哲学王是一个从城邦公民中经过蹄选和长期教育培养出来的追求真理的立法者。2如果掌握政权的统治者正好是哲学家，通过结合政治权力与哲学理智来治理国家，那么“哲学王”的统治实现了，理想国也就能够实现了。但是社会的发展和现实的残酷令桕拉图大失所望，到了晚年时期的他仍不甘放弃由“哲学王”统治的理想国愿景，受制于当时的环境，他才迫不得已将这一理想的重心转移至法律。得益于柏拉图的前期研究，亚里士多德认为人除了有理性的一面还有非理性的一面，即便统治者是最优秀的人，他也会受到人性中的兽性和欲望的扭曲，基于当时城邦的经济、政治和文化条件，柏拉图所说的“哲学王”的治理难以达到。相对于“哲学王”来说，亚里士多德认为法律可以免受人的兽性和欲望的千扰而具有理智，且制定法律需经过众人的审慎考虑，这较于个人的判断更显优势。此外，个人的精力是有限的，如果统治者的权力过于膨胀则会危及国家的治理，法律可以对权力进行适当的分解和制约，以满足理想国家的要求，这是法律统治优于个人统治在社会政治生活中的体现。

　　亚里士多德所处的时代，是古希腊城邦走向衰落的时代。在其经典着作《政治学》里可以看出，亚里士多德提出的法治应具备的几个要素：第一，社会要存在法律，并以此作为指导和制约人们行为的准则；第二，全体社会成员在社会生活的各个方面，都必须毫无例外地服从法律的规定；第三，得到全体成员普遍服从法律必须是良性的法律。3所谓良性的法律，应该体现和保障公众的利益，并且能够维护合理的城邦政体的长远发展。亚里士多德并不是纯粹地强调法律旳统治，因为恶法也可能得到普遍服从，但在亚里士多德看来是不符合法治的。关于。

　　良法与恶法，亚里士多德认为区分的标准就是法律是否合乎正义。鉴于法律的性质受到政体的性质影响，正宗政体制订的法律就一定是符合正义的良法，反之则不然。4亚里士多德揭示了普遍正义与具体正义，认为法治的建立既不能单纯从普遍正义的角度去构造制度，也不能过度地强调具体正义的实现，而应该是一种结合。5只有正义的法律才能促进良善的实现，才能得到民众的普遍遵守，从而构建起秩序井然的理想社会。

　　正义同时也应当是法治的良好前提，亚里士多德将正义看成是中道的标准，并认为最好的生活方式就应该是行于中道。但是中道的实现却非轻而易举的，必须运用操控者自身的优势公正且适当地解决其面临的各种纠纷，从而实现普遍与特殊的统一。然而，法治实际上就是这样一种中道，其含义主要体现在两个方面：

　　首先，就“法”的层面而言，法律鼓励人们的生活应该合乎德性，禁止各种丑恶的行为。法律是一种没有感情的理性，不会在统治的过程中掺杂个人的偏向，具有一种个人无法达成的公正，因而法律即为中道。其次，就“治”的层面而言，法治还表现为政治自治。6在亚里士多德看来，最优良的政体不是最理想和最完美的政体，而是仅考虑多数都有可能享受到的生活和大多数城邦都能实践的政体。那么，除却君主制和贵族制，剩下的最优良的政体便应当是共和政体了。因为共和政体由最具有中道的美德的中产阶级构成，所以亚里士多德极力主张共和政体是最理想、最稳定的。

　　可以说，亚里士多德是西方法治理论的奠基人，他以独特的视角充分论述了法治的内涵，建立了相对完整而系统的法治理论体系，也为近现代西方国家的法治实践开辟了一条新颖的思路。

　　1.1. 2先秦法家的法治思想

　　在中国，法家思想产生的背景；源于战国时期各个诸侯国相互争斗企图华夏民族的大统一。“法治”是法家以法治国思想的核心，主张法律是君主用来统治臣民的工具，也是它与儒家“礼治”、“德治”进行争论和抗衡的焦点。古代中国虽然也有较为完整的法律制度，但这些制度都是由君主制定的，体现的是君主一人的意志，其实质就是通过推行法治来约束民众的言行。按照法家的理论，君主专制主义就是保障其“法治”得以实现的根本力量。

　　法家一派，最早提出“以法治国”主张的思想家当属管仲，其曾写道：“威不两措，政不二门，以法治国，则举措而已。” 7在我国古代，法律文件的形式较为多样化，各种法律文件也各具特色，在国家事务和社会管理方面发挥着不同。的作用。对此，管仲也曾予以辨别：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。” 8在此，管仲看来，凡是治理国家的人都要有人民的服从，而要使人民能够服从驱使，就得重视法的运用。法便成为权力主体树立权威和掌控国家的重要工具。此外，管仲还认为人性的基本特征是趋利避害，“大凡人之性，见利莫能勿就，见害莫能勿避。” 9有利可图的地方，大家都趋之若鹜，无论上刀山下火海，再大的困难也阻挡不了。这种本性是人所固有而难以改变的，存在于生活中的各个方面。

　　韩非则是法家思想的集大成者，他以自利的人性论为逻辑起点，认为每个人都有一种本能，促使自己远离不利的事物。法家的“法”,通常指的是刑法，刑罚就是法律制度的主要内容。“凡治天下，必因人情。人情者，有好恶，故赏罚可用。”“因此，英明的君主就应该利用人的这种心理，实行赏罚分明的制度，有功劳要奖赏，但若有过错就要严惩。在韩非看来，要通过明君的力量来惩恶扬善，”夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣“,只有重刑才可以禁止邪恶的行为。”由此可见，韩非的思想带着浓厚的重刑主义色彩。

　　法律虽然是人制定的，但法家认为，贤人政治并不利于统治。将国家的治乱兴亡完全系于一人身上，这既不切合实际，也是不可行的。法家之所以极力主张法治，其目的在于建立一个理想的“法治国”.管仲曾这样描述：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。” 12意在表达，举国上下不论君主、臣民都能服从法律，便是其追求的“法治国”呈现出来的一种最完美的国家状态。

　　尽管相隔千里，但是法家的思想与亚里士多德的思想还是具有一些相似之处，主要体现为以下两点：第一，亚里士多德与法家的法治主张都强调治理国家不能依赖于个人。在亚里士多德看来，法治应当优于一人之治。因为人不仅是理性动物，也是兽性动物。如果由个人来统治，在政治中难免混入一些兽性的因素，但若以法律来制约统治者，促使统治者依照法律来治理国家，则可以免除欲望的影响而成为理智的体现，所以法律应是最优良的统治者。韩非认为，由于民以食为天，人为了生存不得不吃五谷杂粮，因此也难免抵挡不住诱惑而为一些平常事利欲熏心，“所以应当依赖于法律来治理国家，而不应当依赖人的治理。第二，亚里士多德与法家的法治主张都强调法律的稳定性。在亚里士多德看来，法律朝令夕改就难以得到普遍遵守，那么民众守法的习性必然受到影响，这样法律的权威也就被削弱了。14韩非也指出，申不害在韩国执政期间，没有让韩国成为一方霸主，就是因为频繁地变更法令。法律不稳定，民众也就失去了守法的依据。15亚里士多德和法家的法治思想，体现了东西方历史发展中形成的两种法治形态，对近代的法治思想产生了深刻的影响。虽然在传承和发展的过程中不断受到质疑和评判，但基本的法治精神是一致的，这对于我国建设社会主义现代化法治国家具有重要的意义。

　　1.1. 3当代中国的法治

　　尽管早在先秦时期便产生了”法治“思想，且古代中国与西方社会在物质条件上并没有重大差异，缘何中国却没有因此走上法治国家的道路。究其原因，昂格尔认为，当时的中国缺乏形成现代型法律秩序的历史条件--集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。16在昂格尔看来，古代中国与现代欧洲的法律经验分别代表了出现法治和缺乏法治的两种极端。17可以说，古代中国只是具备了某种”法治“思想的渊源，却没有形成”法治“的社会现实。

　　随着改革开放三十多年来的探索与发展，当代中国的法治思想得到进一步深化，正在两条并行的法治路径上摇摆前行。一条为法治的专职主义，另一条则为法治的群众路线。不同的时期有各具时代特点法治探索，也造就了两条道路的交汇融合，时而侧重群众路线，时而侧重专职主义。18然而回归法治，武建敏认为，法治就是立法、执法、司法和守法有机统一的状态。这既是对法治一种共性的判断，也是关于法治最简单最朴实的表达。19关于法治，魏宏认为从其字面的意思来看，指的是依照法律行使权力，管理国家和社会的公共事务，从而进一步引申出权力对权力的制约，最终建立起民主监督机制，实现权利对权力的制约。2°朱景文认为，”从形式意义上，法治指的是规则之治，法治信仰实际就是对规则的信赖，按规则办事。在实质意义上，法治指的是良法之治。“ 2‘刘升平则认为，法治作为一种现代治国的形式，”既可以为资本主义服务，也可以为社会主义服务，是社会历史发展进程中人类共同创造的一种文明成果。“ 22随着我国法治进程的不断推进，社会各方面对中国法治应有形态的构想以及达成这一构想的实现途径产生了一定的分歧，导致在不同语境下法治精神的内涵也有所不同。张文显认为，法治精神是善治精神、民主精神、人权精神、公正精神、理性精神、和谐精神等融为一体的科学命题。23王莉君认为，一个国家的法治建设可以从配置国家权力、社会权力和个人权力三个方向展开，在此过程中三个权力就如同互相传动的三个齿轮，一旦其中一个齿轮脱钩，都将会阻碍法治的整体推进。24尹力认为，若要分析评价法治与否，须参照法治的实体价值与法治的形式价值两种标准，法治的实体价值指向法律应有的价值目标，从社会的层次上说明了法治是一种”好法之治“;而法治的形式价值指向法律自身的形式或程序意义，从法律的层次上说明了法治是一种”真法之治“.2?:必新认为，法治精神的辩证内涵，一是规则治理与良法善治，二是自由人权与平等和谐，三是官民共治与全民守法，四是积极履责与制约公权，五是惩恶扬善与以人为本，六是公平正义与效率效益。”综上可以看出，这些观点均从不同的角度对法治精神的内涵进行深入剖析，体现了当代中国的法治正在努力追求的是一种良法与善治有机结合的秩序状态，并描绘了一幅关于中国法治建设的理想图景。