完善我国现行行政诉讼受案范围的具体措施与界限(2)

　　（4）增加内部行政行为的可诉性

　　内部行政行为是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。《行政诉讼法》第十二条规定："行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不属于行政诉讼受案范围。《司法解释》也有明确规定。由此可见，所有涉及公务员权利义务的内部行政行为都不具有可诉性，司法无权干涉。被处分或被处理的人不服，不能寻求司法救济，只能依照有关法律和行政法规的规定提出申诉。

　　在内部行政法律关系中，行政机关拥有对国家公务员的开除、辞退、福利、免职等方面权力。以上的行政行为都涉及到了公务员的现实利益，随时都存在着被滥用的可能。此外，人民之权利或法律上利益遭受损害，不得仅因身份或职业关系，即限制其依法律所定程序提起诉愿或诉讼（台湾"司法院" 1999 年释字第 430号解释）。因此，国家必须采用一定的行使手段对这一权利进行限制。赋予公务员司法救济权，把内部行政行为的纳入司法审查的范围，就是一种最为有效、最为主动的监督制约方式。我国台湾地区率先突破了"特别权力关系"学说，在司法实践中，法院通过一系列解释对公务员的权利进行了认可，如公务员在受到免职、降级等对其产生重大影响的处分或者涉及薪金、考绩奖金、福利金、退休金等处分时，均可以提起行政诉讼。

　　但是，我们也要充分认识到并不是所有的内部行政行为都具有可诉性。有些属于行政权范围的行为，司法权不应当去介入。按照内部行政行为的作用对象不同，可以分为两类：一类是行政机关的工作管理行为，包括职权划分、机构编制、工作安排、制度设计等；另一类是行政机关对其公务人员的管理行为，包括录用、考核、分配工作、奖励、处分、辞退等。本文认为，对第一类行为主要是针对部门的整体利益，不涉及到公务员个人的具体利益，不应该将此类行为纳入司法审查范围。可以采用内部救济机制，例如告知、申诉等制度，确保公务员的权益。

　　（5）增加行政自由裁量权的可诉性

　　依法行政的实质是一个控权的问题，尤其是规范和控制行政自由裁量权。研究如何对行政自由裁量权进行必要的控制已成为各国行政法学者热切关注的焦点。

　　自由裁量权在理论上一直争议颇多，对其界定也不尽相同。德国学者哈特穆特·毛雷尔认为："行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或者两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。"王名扬先生把它定义为："自由裁量权是行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种采取的行动方式中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取某种行动。行政自由自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。"自由裁量权犹如一把"双刃剑",一方面它能保证行政管理的灵活性、应变性，极大的提高行政效率；另一方面由于行政主体的主观性、任意性，极易造成行政权力的失范，给公民权益造成伤害。在实践中，许多行政主体滥用自由裁量权，利用职权谋私利，凭自身好恶、心情，对相同或者类似的事实作出完全不一致的决定，这不仅是削弱了法律的威信，更是对行政相对人合法权益的莫大侵害。

　　加强对行政裁量自由权的外部控制相当重要，以权力制约权力就是一种防止权利滥用，打击腐败的有利方式。把行政自由裁量权纳入司法审查的轨迹，加强司法控制，一旦公民的权利受到了侵害，就可以求助于司法救济。我国行政诉讼法的出台为行政自由裁量权的司法控制奠定了法律依据，但是仍然需要进一步加强。首先，法院可以充分利用行政诉讼法确立的"滥用职权"的标准，严格限制自由裁量权的使用。对于违法的行政裁量，坚决的判决具体行政行为由于行为的违法性而予以撤销。其次，法院应当逐步扩大行政诉讼受案范围。我国行政诉讼法只审查具体行政行为，而对抽象行政行为不予受理。这样的规定显然限制了司法机关对行政自由裁量权的司法审查。
　　
　　为了遏制行政自由裁量权的滥用，本人赞同将抽象自由裁量行为纳入行政诉讼受案范围内。最后，要加强司法审查的深度，不可浅尝辄止。我国行政诉讼法规定人民法院只审查行政行为的"合法性",而对行政行为的"合理性"置之不理。只有当行政行为达到"显失公正"的地步，人民法院才可以判决变更。这样规定的弊端很突出--只要行政机关的自由裁量行为有法可依，不管在具体实施的过程中是否有损公益，是否有害公民权益，只要达不到"显失公正"的标准，即使给行政相对人造成了侵犯，可不构成违法，仅仅被认定为是行政机关自由裁量的不当行为。这样以来，行政不当行为自然就逃脱了司法审查的缰绳。因此，如果不加大司法审查的深度，扩大司法审查的范围，谈保护公民权利无疑是纸上谈兵，一句空话。在审查行政自由裁量的时候，可以根据行政机关做出裁量行为时，有没有考虑当时的事实、有没有考虑公共利益、有没有说明理由、有没有给相对人辩解的机会、有没有告知相对人听证的权利等等。司法审查不仅仅是审查行政实体法上的内容，还应当审查程序上的合法性。

　　对行政自由裁量权的司法审查并不是强调司法权干涉行政权，而是通过司法监督的方式，让其在合法合理的轨道内运行，同时也是为公民构筑一道权利救济的防线。

　　（6）增加行政事实行为的可诉性

　　在早期的行政诉讼法关于公权力上的事实行为，学者们普遍事实行为是"法外之行为",不应该收到行政法的支配。如果事实行为给公民造成了不必要的伤害和损失，应该依据相应的法律（刑法、民法、国家赔偿法）确定其责任。但是随着国家的角色向服务行政和给付行政转变，事实行为在社会生活中的地位越来越重要。在现代行政法中，行政事实行为作为行政主体的一种行为形式已是不争的事实。

　　德国学者耶律内克最早提出了"单纯高权行政"的概念，这一概念就是行政事实行为的萌芽。所谓"单纯高权行政",是指"与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为".耶律内克的观点认为行政事实行为不受行政法的拘束，无法诉请司法救济，不属于司法审查的范围。我国应松年教授认为行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为，具有行政性、不能产生、变更或者消灭行政法律关系、可致权益损害性的三大特征。有学者把行政事实行为分为四类："（1）补充性行政事实行为，是行政主体为了实现一个己经作出的行政行为的内容而实施的行为。其不具有独立的法律地位，是辅助执行一个已成立的行政行为的行为，如销毁收缴假冒伪劣商品；（2）即时性行政事实行为，是指行政主体在执行公务过程中，为确保正常的社会秩序或者公务活动的顺利实现而采取的一种行为，如拖走抛锚的车辆等，具有临时性、禁忌性特征；（3）建议性行政事实行为，是行政主体为避免行政相对人的合法权益受到不必要的损失，根据自己所掌握的信息资料做出的判断，而向行政相对人提出的可以实施或不要实施某种行为的忠告、建议等，如行政指导，这类事实行为的行政性对人的支配性最弱，即使有支配性也往往是潜在的。（4）服务性行政事实行为，是行政主体基于服务行政的法律精神，基于行政职权为社会或者特定的行政相对人提供服务的行为，如安装交通标志、提供企业登记档案资料等".

　　学者以上的总结分类表明行政事实行为的多样性特征，并贯穿于具体行政行为和抽象行政行为的过程中。虽然行政事实行为不能设定当事人的权利义务，不能产生法律效果，但在一定程度上，基于行政权行使过程中本身所具有的主动性、效率性、公权性，难免对当事人合法权益产生一定影响。当公民、法人或组织的合法权益因行政机关的行政权遭受损害或不利影响时，我国行政诉讼法规定当事人一般通过行政赔偿诉讼来进行救济。但是问题在于我国赔偿法对此类问题规定了协商前置的条款，也就是说公民必须同行政机关进行协商，协商不成才能够提起诉讼。这样一来，行政相对人的利益就得不到切实、有效、快速的保障，久而久之，公民只能默默的选择接受有限的赔偿。久拖不决的另外一个后果就是证据的灭失，一旦没了证据，公民基本败诉。

　　除以上列举的六类类型的应当列为行政诉讼受案范围之外，行政公益诉讼，行政指导、行政调解、行政授权行为等，只要对公民的合法权益造成了实质性的影响，在一定条件下均应赋予公民请求司法救济的权利。虽然我们主张行政诉讼受案范围的立法模式采用概括式和否定列举式的结合，但是就目前我国行政法实践来看，明确增加这些具体的行政行为的可诉性是很有必要的。法律制度也是在一步一步的摸索中完善的，而不是一蹴而就的。

　　3.扩大行政诉讼保护权益的范围

　　在现代社会，各种权利之间的关系愈加密切，相互交叉叠置。纯粹的、独立的权利基本上很少存在了。教育权中可能会体现到财产权的内容，财产权中也可能会涉及到劳动权的内容。但是我国行政诉讼法只强调公民"人身权、财产权",而忽视掉公民的其他"合法权益".这种规定的最大弊端就在于行政诉讼覆盖保护公民权益种类的狭窄，把与公民生活息息相关的劳动权、受教育权、休息权等其他权益排除在司法保护的门槛之外。我国《行政复议法》规定了，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的，可以申请行政复议。认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，也可以申请复议。以上规定可以看出，行政复议法已经扩大了保护的权益范围，直接采用了"合法权益"的用词。从立法接轨的角度来看，行政诉讼法也应当扩大公民权益种类的范围。

　　（二）我国行政诉讼受案范围拓展的界限

　　虽然扩大行政诉讼受案范围已经成为学术界的主流思潮，本人也力主这一具有时代意义的观点。但是这并不意味着行政诉讼受案范围可以毫无限制的无限夸大。"物极必反"这一成语就是告诉我们的道理就是做事情要有一定的界限，否则，将会达到相反的结果。那么我国行政诉讼受案范围的界限应当在哪呢？本文根据我国法制发展的步伐以及现实状况，从以下两个方面进行分析：

　　1.公民权利意识的发展程度

　　公民权利意识和民主国家的发展程度通常是一国行政诉讼受案范围的决定因素。只有当人们明确自己的权利义务责任，意识更为成熟、更为普遍、更为强烈，民主国家准许其以一定的方式表达自己的这种意识时，只有当广大公民普遍认为行政诉讼制度成为国家重要诉讼制度时，强调程序正义重于实体正义时，行政诉讼制度才会与时俱进，随着时代的步伐而前进。"因而，公民权利意识强，反映在立法上，则受案范围大；公民权利意识弱，则受案范围小".虽然我国建国后，大力宣传法治建国，普及法律知识，但是"民告官"在国人眼里依然是不愿触及的事情。特别是农村等偏远地区，依然是可望不可及的事情。冰冻三尺非一日之寒，我们固然希望国民的法律素质能够更加提高，敢于和行政违法或者不当行为作斗争，但是当公民的素养没有发展到一定的地步的时候，妄谈扩大某些行为的可诉性也是不可取。

　　2.行政机关解决自身问题的能力

　　如果一个国家对行政机关的约束机制比较健全，并且解决行政争议的能力很强，那么对行政诉讼制度的建立的迫切性就会降低，行政诉讼范围可能窄一些；反之，则行政诉讼受案范围可能要宽一些。当然，行政机关可能会抵制来自外部监督、甚至抵制行政诉讼，这也会在一定程度上影响行政诉讼的受案范围。长期以来，我国行政机关积累了浓厚的官僚习气，对于行政执法不讲方式方法，不积极听取相对方的申辩和陈述，不考虑行政效率，总以一家独大的心态野蛮执法、暴力执法，导致发生了很多严重损害相对方合法利益的情形，由此激起了相对方强烈的反抗意识，双方矛盾越来越大，由个体事件上升为群体事件，由局部事件扩展为全国事件，造成了很大的影响。前一段时间公安部开展了集中培训全国公安局长活动，系统的向这个行政权力最为广泛的机关传授执法方式、执法理念、增强其执法能力，维护一方稳定，避免大规模群体事件的爆发。所以，行政机关解决行政争议的能力直接关系到行政诉讼案件的数量、复杂程度。

　　3.司法解决行政诉讼的能力

　　行政诉讼受案范围的扩大程度无疑和司法建设有着密切联系。司法机关能否及时有效的处理行政纠纷直接关系到公民权益保护的时效性。众所周知，一个拥有十几亿人口的大国，人们在交往中必然伴随着大量纠纷与矛盾，司法诉讼作为公民维权的最后一道大闸门，必然肩负起重大责任。但是另一方面，超多的案件纠纷已经使法院不堪重负，如果无限制的扩大行政诉讼受案范围，将会导致给法院体制的运行带来一定的困扰。特别是有些行政案件，牵扯的人员多，影响大，往往需要消耗巨大的司法资源。司法资源毕竟是有限的，过分强调行政纠纷的解决，对其他民事案件，刑事案件的处理也不公平。鉴于我国目前的司法建设的现状，本人并不赞同把所有行政纠纷都纳入受案范围内，以为一味的追求行政行为的可诉性的"量"的同时，会给所有纠纷的解决带来"质"的下降，这种舍本逐末、得不偿失的做法显然是不可取的。

　　另外，法官的素养也是衡量行政诉讼受案范围扩大程度的一个标准。虽然近年来人民法院在引进人才以及对法官的专业培训上做了很多的努力，也取得了显著的效果。但是，由于我国行政诉讼的研究起步较晚，跟拥有成熟的行政法体系的国家相比还有很大的差距，特别上法官的专业素养方面。法官职业是具有高度专业的职业特征，法官的工作并不是简单把案件事实同法律条文进行对照和应用。能否正确处理好一项案件是由法官多方面的综合素质决定的。这些素质包宽阔的大局意识、丰富的社会阅历以及扎实的法律知识等。一名优秀的法官不仅仅只具有相应的学科知识，还要更广泛地涉猎多种学科，如政治学、经济学、伦理学、逻辑学、心理学、哲学，甚至是自然学科。目前，我国法官的年龄结构日趋呈现年轻化的趋势，大批的法学类专业学生一毕业就进入了法院充当审判员的角色。但由于我国的法学教育大多数处在灌输式的模式，学生在求学阶段很少有机会去实习演练，造成了理论和实践的脱节，绝大多数的学员和学校都不注重司法技能和司法方法的传授。这极容易导致法官的整体素养不高，处理纠纷时的方式方法不正确。行政纠纷涉及到了政府的行为，能力不足的弱点就更加无限的被放大。

　　再者，行政权与司法权在处理社会关系方面的作用都是不可或缺的，行政权在面对复杂的社会局面时能够及时的采取应急性的措施和手段来保证社会的稳定，所以行政机关拥有一定的行政自由裁量的权力。司法权应当尊重行政机关的首次判断权，尤其是在有关事实认定上，切莫以法院自己的认识取代行政机关的认定，尽管前者可能更为公正合理。如果相对人对行政机关自由裁量行为不服提起诉讼时，法院并不一定只运用诉讼判决这一种方式来解决。如果行政机关对原告的请求具有裁量余地，案情尚未达到可为直接作出裁判的程度，法院可以作出"答复判决",要求行政机关在采取行动时，应当注意法院的法律见解，并就此答复相对人，而不直接禁止行政机关的某项行为。也就是类似于德国《行政法院法》第 113 条第 5 项第 2 段规定的："在其他情况下，法院宣判行政机关有义务依照法院的法律意见，给予原告答复处理。"这样以来，既有利于行政相对人的权益保护，又给了行政机关处理行政纠纷的解决措施和指导性意见。这种缓和式的处理方式显然可以使行政权和司法权的关系处在一个和谐的局面。