我国行政诉讼受案范围的立法现状与缺陷

　　二、我国行政诉讼受案范围的立法现状与缺陷

　　（一）我国行政诉讼受案范围的立法现状

　　我国行政诉讼受案范围的法律规定主要体现在两部法律中，即 1990 年 10 月1 日颁布实施的《中华人民共和国行政诉讼法》和 2000 年 3 月 10 日颁布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（简称《解释》）。我国《行政诉讼法》在对受案范围的立法模式上主要采用了概括式和列举式的方式。其中列举式又分为了肯定列举和排除列举两种形式。

　　概括式列举体现在第二条："公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵害其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。"从这一条款我们不难看出，我国行政诉讼受案范围仅仅局限于行政机关的具体行政行为，而抽象行政行为不属于法院管辖的范围。此外，该处的"合法权益"的内涵和外延也很狭窄，仅限于公民的人身、财产权利。

　　《行政诉讼法》第十一条第 1 款是对属于行政诉讼受案范围的八项具体行政行为的肯定列举，法院原则上可以受理，第 9 条是一个兜底条款。《行政诉讼法》第十二条对几种行政诉讼作出了排除性的规定，主要包括以下四种不可诉的情形：（1）国防、外交等国家行为。这一规定基本上是全世界的通行做法，在法律界也没有争议。（2）抽象行政行为。抽象行政行为是指行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定命令。（3）行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定。（4）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。在法学界引起争议最多的就是对抽象行政行为可诉性的探究。大部分学者认为，随着中国政治经济的发展，公民维权意识的提升，把部分抽象行政行为纳入到行政诉讼受案范围的时机基本成熟。

　　《行政诉讼法》虽然对受案范围进行了规定，但是由于我国法律体系还不够完善，加之社会关系、法律关系的错综复杂，这样的规定越来越跟不上时代的发展脚步，满足不了法制建设的需要。在这种背景下，高院的《若干解释》运用而生。《若干解释》第一条规定："公民、法人或者其他组织对具有国家职权的机关组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。"这一条较《行政诉讼法》第二条的规定有所不同。二者对行政主体这一概念有着不同的理解。可以说，《若干解释》对被告的资格作了从宽的解释。此外，《若干解释》增加了几项不得提起行政诉讼情形：例如调节行为，行政指导等。

　　从以上可以看出二者在立法模式上的不同，《解释》采用了概括式+肯定排除的模式，这更加适应我的现实状况，在一定程度上拓展了行政诉讼的受案范围。但是司法解释并不是万能的，它也不能超出法律本身所包含的内容，它最终还是建立在行政诉讼法的基础上。不管是《行政诉讼法》还是《若干解释》，二者对可诉行政行为的范围并没有实质性的突破。在司法操作中，可诉行政行为大多还是局限在具体行政行为这方面，范围还是比较狭窄的。

　　（二）我国行政诉讼受案范围的缺陷

　　我国行政诉讼受案范围受案范围的一些规定是受当时客观条件，立法技术所决定的。虽然法律必须保持稳定性，但是近几十年我国的经济水平、法制建设都取得了飞跃的发展。如果墨守成规，必将不能适应人权保障的要求，也不符合我国加入 WTO 规则的要求。根据我国行政诉讼受案范围的现状，本人总结了我国现行行政诉讼受案范围的几点缺陷：

　　1.立法模式混乱

　　仔细研究我国《行政诉讼法》及其相关的《司法解释》就不难发现：我国行政诉讼受案范围的基本立法模式应当是概括加列举的混合式，主要表现在对限于具体行政行为的基本范围予以概括确定，并详细列举了对应当受理的八类案件和四类不应受理的案件。

　　上文我们已经提到了，我国《行政诉讼法》中的第二条是概括式的规定，第十一条是肯定列举规定，第十二条是否定列举规定。为了适应法律实践的要求，《若干解释》在借鉴国外先进经验的基础上确立，灵活的采用概括加列举这种混合式模式来确定行政诉讼的受案范围。首先采用概括式的方法肯定哪些行为属于行政诉讼的受案范围，然后对采用否定排除的方法列举出哪些行为不属于行政诉讼受案范围。列举式规定的优点在于可以使人一目了然，具有十分强的可操作性和实用性，不需要考虑其他因素，只要在此范围内，即具有可诉性。但列举式的缺点也很明显，因为法律具有一定的滞后性，社会具有复杂性，采用列举的方式不可避免的出现遗落的情形，它不可能穷尽所有可诉行政行为和不可诉行政行为。如此一来，当公民权利受到侵害的时候，如果恰恰法律没有相关规定，这就是人们常说的法律黑洞，或者法律空白，那么相对人就无法得到及时的司法救济。

　　王麟曾讲过"立法模式的紧要之处是要在行政纠纷中厘定允许起诉的纠纷与不允许起诉的纠纷之间的界限，在两者之间建立分水岭".可见立法模式对于确定行政诉讼受案范围的重要性。在我国的行政审判实践中，当各级法院遇到不能确定是否属于行政诉讼受案范围的时候，通常的做法就是报请最高法院来决定，然后最高法院以批复的方式来解决这一问题。出现这种情况的主要原因就在于我国行政诉讼受案范围的界定不够清晰明确。

　　2.可诉行政行为范围过窄

　　《行政诉讼法》将可诉行政行为限定在具体行政行为上，第十二条就列举了人民法院不应予以受理的几类具体行政行为。《若干解释》将行政诉讼受案范围做了概括性规定，把"具体行政行为"修改为"行政行为",虽然具有一定的进步意义，但是依然没有突破具体行政行为的限制。本人以行政指导为例，谈谈排除抽象行政行为可诉性的危害。

　　"行政指导（administrative guidance）是行政机关在其职能、 职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。"行政指导作为国家管理的一种手段，赢得了政府的青睐。一般而言，政府指导会给相对人带来正面的效应，但是在现实中，由于政府的不当指导所引发的纠纷接踵而来。根据我国法律，行政指导不属于行政行为，法律法规也没有对其进行有据可查的约束和规范。因此，当公民权利被不当政府指导带来损失时，往往失去了救济的渠道。造成这种局面的主要原因就归结在行政指导被排除在行政诉讼受案范围的门槛之外。没有了行政诉讼的保护，公民就失去了权利保护的最后一道防线。虽然行政指导不具有强制力，相对人可以接受也可以不接受，全凭自愿。但是，行政机关代表的是国家，公民基于对国家的高度信任很容易接受行政指导。另外，如果出现的行政机关滥用职权或者违法指导时，公民权利因接受行政指导造成了损害，那么二者之间就建立起来了相应的法律关系。本人认为，这种情况下，行政指导就应该纳入行政诉讼受案范围中去，而不能一概而论或者一刀切，直接把行政指导排除在受案范围之外。

　　3.保护的权益有限

　　在现代社会，公民的权利意识越来越强烈，对权利的要求是全方面的，公民享有的合法权益除了"人身权、财产权"之外，还包括诸如"劳动的权利和义务"、"宗教信仰自由"、"休息的权利"等其他合法权益。这些权利都成为了现代生活所不可缺少的因子，关乎到人民的幸福指数和社会稳定。而目前为止，对于一些涉及行政行为的其他权利或者一些涉及政治的权利却被排除在行政诉讼受案范围之外，所以行政诉讼要保护的"合法权益"的范围应该要比现行《行政诉讼法》中规定的"人身权、财产权"广泛的多，除了原有的"人身权、财产权"需要行政诉讼保护外，还有劳动权、受教育权、休息权等等也应该属于"合法权益"的范围。如果公民的这些基本权利在遭到行政机关及其人员的侵害时，无法得到司法的保护，那么我们所谓的人民主权也不过是一句响亮的口号而已。这与我国依法治国的基本方针不符，与宪法保护公民权利的初衷不符，与行政诉讼法的目的不符。在公法领域，公民合法权益并非人身权与财产权所能涵盖，所以人身权与财产权的划分不适用于行政诉讼的领域。正是因为这样的原因，《若干解释》将权利保护范围从"人身权、财产权"扩大到其他合法权益，当时参与制定司法解释的江必新这样表述到："要保护公民、法人和其他组织的合法权益，应当从广义上理解人身权和财产权的概念。如果从狭义上理解，就使相当一部分的权益得不到救济，比如受教育权、社会保障权等社会经济方面的权利。"以受教育权为例，受教育权是我国宪法明确规定的公民的基本权利。宪法作为我国的根本大法，在理论上是所有法律的基石。但是，我国宪法并没有起到保护公民权利的作用。往往宪法只是被看作具有指导意义的文本而已，在现实操作中无法直接适用。当宪法权利遭到侵害的时候，公民只能依靠部门法来保护相应的权利。对于行政机关利用职权侵害到公民的受教育权案件时，由于受教育权案件在行政诉讼法中没有规定，就不属于行政诉讼受案范围，那么公民的受教育权也就无从得到司法保护。我国是一个教育大国，每年遇到的教育权纠纷数量较大，但是这类案件往往都是以行政相对人的失败告终，这不得不引起关注。

　　就目前的我国法治发展的脚步来看，行政诉讼的受案范围不应该被限制在狭义的人身权或财产权范围内，而应当从广义上去理解人身、财产权的含义。行政诉讼法应当扩大保护公民权利的种类，这不仅是行政诉讼法立法的本意，也是宪法精神的集中体现，更是实现依法治国，保障人权的客观要求。

　　4.行政公益诉讼的缺乏

　　公益诉讼一直以来就是法学界讨论的热门话题，近年来各种公益诉讼逐渐兴起。但是不可否认，公益诉讼依然游离于法律的边缘，我国也没有建立一套完整的公益诉讼制度体系。行政公益诉讼由于国家行政机关的参与，在众多公益诉讼中的更加举步维艰。提起行政公益诉讼的原告由于和案件没有直接的利害关系，是为了公共利益的实现而提起的诉讼，所以一般情况下法院都不愿意受理审理。

　　但是随着政治、经济的发展，政府工作的重心逐渐转移到公共利益的保护上，越来越多的政府行为渗透入了公共利益的环节。但是公共权力的行使并不意味着完全是为了保护公共利益，相反，很多的政府部门利用手中的职权暗箱操作，打着公共利益的旗号作违法的勾当，严重的侵害了公民的合法权益和社会的利益。例如大量国有资产的流失，灭失，最终损害了国民的利益。但是公民却不能直接提起行政诉讼。再者，政府在公共工程建设中的违法行为。公共工程是为了服务最广大人民群众的生活质量而进行的，政府往往为了谋利，在招标、发包过程中违法操作，致使出现了很多的质量不合格的工程，有些甚至给民众造成了极大的伤害。另外，政府在土地开发、环境保护等方面也经常借着公共利益的光环谋取私利。但是由于我国缺乏行政公益诉讼制度，这些行为往往逃离了司法审查的滤网。