完善我国现行行政诉讼受案范围的具体措施与界限

　　五、完善我国现行行政诉讼受案范围的具体措施与界限

　　（一） 完善我国现行行政诉讼受案范围的具体措施

　　行政诉讼法与民事诉讼法、刑事诉讼法并称为我国的三大程序法，自其颁布实施以来，对解决行政纠纷发挥了不可替代的作用。有了行政诉讼法，人民法院就可以有法可依，正确审理行政案件，及时、有效的保护公民、法人和其他组织的合法权益，同时还可以制约、监督行政机关依法行政，正确执法。可见，这一程序法已经成为构建依法治国框架，实现建设社会主义法治国家目标所不可或缺的组成部分。但是随着中国政治、经济发展的新情况，关于行政诉讼受案范围、行政诉讼的立法模式以及权益保护的范围等方面已经无法满足现实法治的需要。

　　为了最大限度的发挥行政诉讼法的作用，需要在领悟行政诉讼的性质、内涵基础上，深刻的理解行政诉讼法的立法宗旨、立法价值以及基本原则，但更加重要的是要明确行政诉讼的受案范围。科学合理的规定受案范围，可使公民、法人或其他组织的合法权益能得到有效的司法保护；可明确人民法院对行政诉讼的司法管辖权和审判权；可明确人民法院和行政机关关于解决行政纠纷时的分工问题，减少相互推诿和错位受案的情形。随着我国政治经济、法制建设、法学研究的不断进步以及国际规则的向前发展，扩大行政诉讼受案范围已是大势所趋，也是我国法学界绝大多数法学家、学者的共同呼声。但怎么扩大则是一个复杂而又严肃的问题。本人学习了七年的法律，对这一问题有些浅薄之见，希望对我国完善行政诉讼受案范围有一定的微小作用。

　　修改以后的行政诉讼受案范围除了应当采用概括规定与否定列举相结合的混合立法模式之外，还应把侵犯公民、法人和其他组织合法权益的抽象行政行为及内部行政行为纳入行政诉讼受案范围；此外，对于行政指导的可诉性也不能一概而论。行政机关的受理行为、通知行为和证明行为等准行政行为，如果满足一定的条件，相对人也应该有权请求法院予以保护；另外，行政合同的争议纳入行政诉讼受案范围内具有当然性；行政事实行为虽不具有法律约束力，但是可能造成相对人的利益损害，被纳入行政诉讼受案范围对于实现人权保障有积极意义。

　　同时应当扩大对行政相对人的权利保护的范围和种类，不能仅仅局限于人身权和财产权的保护。如果只保护公民的人身财产权，那是对宪法权威的一种削弱。宪法赋予公民的各项基本权利均应受到全方位、多渠道的保护，只有这样才能从根本上解决因行政诉讼受案范围过窄，相对人的合法权益无法通过司法救济得到保障的危机。下面就从以下几个方面进行论述：

　　1.完善行政诉讼受案范围的立法模式

　　根据世界各国划分行政诉讼受案范围的立法模式来看，主要有三种：概括式、列举式和混合式。概括式就是对行政诉讼受案范围的标准作出原则性的规定，不涉及具体的情形。它的优点就在于简单而不失全面，但是缺点是不易掌握和具体判断。列举式分为肯定列举和否定列举。肯定列举就是把那些能够诉诸法院的行政行为一一列举，凡是在列的，都具有可诉性；否定列举恰恰相反，就是把不属于行政诉讼受案范围的情形罗列出来。显而易见，列举式的好处是具体确定，不足就是挂一漏万。混合式采取概括式和列举式相结合的方式，先对行政诉讼受案范围的事项进行全面概括，然后又以列举式对不能列入受案范围的事项予以排除；也有采用先否定排除，后肯定概括方式的。混合式这一立法模式有利于扩大对公民权利的救济。

　　行政诉讼受案范围问题既包括哪些行政行为属于行政诉讼受案范围，又包括哪些行政行为不属于行政诉讼受案范围。而概括式适于对前一种情形进行界定，列举式则适于对后一种情况作出规定。这样就避免了概括式规定不易掌握的弱点，也最大限度的弱化列举式规定不全面的特点。因此采用混合式规定行政诉讼受案范围基本上是国际通行的立法模式。

　　我国行政诉讼受案范围采用的也是混合式的模式，行政诉讼法第二条概括式规定，第十一条第 1 款肯定列举式规定，第十二条否定列举式规定。按理说这种模式简单明确，不失全面。但是在现实角度来看，无论是立法者还是司法者都对受案范围的理解和运用出现了偏差。法官们大都忽略了行政诉讼法第二条关于受案范围的原则性规定，而坚定的以第十一条，十二条的规定来判断是否属于行政诉讼受案范围。"而且我国采用了肯定和否定的两种混合模式一起规定诉讼范围，这违反了排中律的逻辑要求".为了减少不必要的争议，本人认为应摒弃"概括式+肯定列举式+否定列举式"的立法模式，取而代之的是"概括式+否定式"的立法模式。

　　（1）以概括的方式作原则性的规定

　　先采用概括的方式，对行政诉讼受案范围做出了一个比较抽象的、原则性的规定，这样就扩大了行政相对人依照法律原则提起行政诉讼的范围；同时，可以为立法者根据时代的发展需要，逐步拓展行政诉讼受案范围奠定一个基调；这样规定的另外一个好处是当法院在具体案件中遇到行政权和公民权的碰撞时，可以根据概括式规定为二者提供充分的解释空间，有利于解决案件的纠纷，也有利于形成一个开放的行政诉讼受案范围体系。行政诉讼法第二条虽然也是概括式规定，但是却采用了"具体行政行为"这一限定词，而不是"行政行为"这一说法，这就排除了抽象行政行为的可诉性，大大缩小了受案范围。因此，为了适应行政法的发展需要，应当将这一原则性的规定直接表述为：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服的，依照本法的规定，有权向人民法院提起诉讼。

　　（2）以否定列举的方式明确排除某些事项的可诉性

　　有原则就有例外。否定列举式正是基于这种考虑，把那些特殊的例外情形罗列出来，具体明确的把它们排除在行政诉讼受案范围之外。司法不是万能的，行政权和司法权都有其相应的运行规律和轨道，如果轻易的打破二者的平衡，造成"一边倒"的局面，那么必然造成律法的混乱。根据我国的国情以及世界的相关做法，排除行政诉讼审查的事项应包括以下几个方面：

　　第一，国防、外交等国家行为。把国防、外交的国家行为排除在行政诉讼受案范围之外基本上是各国行政诉讼法的通行做法。国家行为一般和一国的主权紧密相联，是表现一国国家利益重要的外在表现形式。因此，它往往体现出来的是一个民族，一个国家的整体利益。俗话说："没有国就没有家，没有家，就没有你我".因此，当为了维护国家整体的利益而作出的行政行为伤害了公民个人的权益的时候，并不能提起行政诉讼。比如说 A 国大肆宣传台湾不是中国人民共和国的一部分，支持"台独",我国政府为了维护国家领土主权的完整，打击这种国际政治言论的蔓延，作出断绝与该国所有的贸易往来的决定。这个决定必然会给相关联的公民带来利益损失，但是公民不能够对这一决定提出行政诉讼。再比如说国防问题，国防涉及到国家的安全、国家秘密，一般体现在军事行动上。

　　由于军事行动具有临时性、紧急性、严肃性的特征，都有其相应的特殊部门来管理，也有对应的法律救济制度来解决，依靠司法解决显然不适宜。此外，国家行为有其复杂性和政治性，法院也很难作出自己的判断。因此各国的通行做法是排除国防、外交等国家行为的可诉性。

　　第二，行政机关最终裁决的行为。司法只是解决社会问题的途径之一，司法在面对纷繁复杂的社会现状时，不可能面面俱到。如果事事都需要司法诉讼去终结，将是对司法资源的极大浪费。将不宜由司法解决的纠纷，或者可以不通过法院也可以得到解决的纠纷都交给法院，将会影响到司法效率和司法公正。正因为这种情况，任何国家都会存在一个不受司法审查的领域。行政机关的最终裁决权就不应该受到司法审查的限制。法律已经明确授权行政机关对某一事项具有最终的裁定权，一旦行政机关受理并作出了决定，行政相对人对裁决结果不服的，也不能在寻求司法保护了。目前，我国法律授权行政机关行使最终裁决权的情形有四种，体现在《行政复议法》和《公民出境入境管理法》中：（1） 省级人民政府关于自然资源权属的复议决定。（2） 国务院的复议决定。（3）《公民出境入境管理法》第十五条规定，公民对公安机关拘留处罚不服、提出申诉的，上一级公安机关作出的裁决为终局裁决。（4）《外国人入境出境管理法》第二十九条第 2款规定，外国人对公安机关罚款或拘留处罚不服、提出申诉的，上一级公安机关作出的裁决为终局裁决。其中第（1）种是必经程序，后面的 3 种情况公民拥有选择权，既可以选择又行政机关进行最终裁决，也可以向法院提起行政诉讼。但是一旦选择了行政最终裁决，则对裁决的结果就不能够提起行政诉讼了。行政最终裁决行为取得了司法审查豁免权，就摆脱了司法监督的约束，因此对属于行政最终裁决的事项必须严格把关，这里只能由全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件来设置。

　　2.拓宽可诉行政行为的范围

　　（1）增加抽象行政行为的可诉性

　　抽象行政行为，是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。世界范围内大多数国家都明确的将抽象行政行为纳入到行政诉讼范围。但是我国却没有这样的法律规定，这就直接导致我国在抽象行政行为的司法监督机制存在严重的不足。可以说，不冲破抽象行政行为这道铁墙，进一步扩大行政诉讼范围就纸上谈兵。

　　抽象行政行为适用对象的普遍性决定了一旦它对行政相对人和社会带来负面影响，所造成的损害将是无法估量、无法预知的。一般情况下，具体行政行为是依据抽象行政行为做出的，如果抽象行政行为是违法的，那么相对的具体行政行为也一定带有违法性。但是由于法律规定抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围，行政相对人以抽象行政行为侵害自己合法权益为利益诉求，将得不到法院的支持。这样的后果就是只要行政机关不主动去修改或废止该抽象行政行为，就可能继续依据该抽象行政行为做出错误的具体行政行为，那么这一抽象行政行为的危害将会进一步加剧。

　　随着公民权利意识的提高以及我国法制建设的深化，把抽象行政行为纳入司法审查范畴已经成为一种必然。首先，是权力之间的制约需要。我国虽然不是三权分立的国家，但是我国确立的民主集中制也是对政府权力的起到了监督制约的作用。根据"最后防线理论",一个国家的法律制度只有做到对权力的运行进行着完备的、有效的制约，才能最大程度上保护公民个人利益以及公共利益。在法治社会，司法被认为是救治社会冲突最终的方式，与广大公众的切身利益和基本权益密切相关，是实现社会公平正义的一道必不可少的环节。"司法公正是司法工作的价值取向，是社会公平正义对司法工作的根本要求".司法保护作为公民权利保护的最后一道防线，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围尤为重要。我们知道，行政权是国家管理社会活动的权力，特别是行政执行的强制性，很容易伤害到私权。司法权是一种判断权，法官起到的是居中裁判的角色。行政权和司法权二者的性质决定了司法权较之行政权，具有较小的社会危害性。此外，增加抽象行政行为的可诉性也是国际化的趋势。根据"有权利必有救济"的行政诉讼理论，西方大多数国家都把行政权纳入了司法审判的范围内。"在法国，最高法院就享有撤销部长会议和总统命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例诉讼的初审管辖权；英国属于判例法国家，无论是行政机关作出的抽象行政行为还是具体行为，只要超越法定权限，法院都可以进行审查";"在美国，司法审查的范围更是包括了行政机关所作的一切行为。并且，法院在对行政或执行机关的立法审查活动中同样适用法院对立法是否违宪的审查原则和制度".虽然各国对这一问题的规定各有不同，但是字里行间所表达的信息是一致的：就是把大多数抽象行政行为都纳入了行政诉讼受案范围内，最大程度的给公民、法人或者社会组织提供司法保护，最大限度的保证行政权力的滥用。对于一个崇尚法治的我国来讲，是很具有借鉴意义的。

　　当今我国学术界的主流观点也是支持把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的，从理论上讲这是符合我国法制化进程的，也是司法解决行政纠纷的必然。

　　我国历来强调依法治国，依法治国的核心则是"依宪治国".宪法保障人权的原则也表达了要更加务实、充分的保护公民的合法权益，吸纳抽象行政行为进入司法审查的范围。从现实情况看，由法院对抽象行政行为进行审查具有得天独厚的条件。因为具体行政行为是从抽象行政行为中演绎而来的，法院在审理具体行政行为上已经积累了丰富的经验，在此基础上，可以更加客观、更加深入的理解抽象行政行为。此外，我国法官的整体素质也在不断提升，司法的体制也在进一步完善，这些都为抽象行政行为的可诉性提供了良好的保障。

　　但是从我国法制发展的现状和法律的实际运行态势来看，把所有的抽象行政行为都纳入到行政诉讼受案范围也是不可取的，也是与我国的国情不相符合的。马怀德在就新京报提问"是不是所有的抽象行政行为都纳入行政诉讼"时，他回答："不赞成把行政法规、部门规章和地方政府规章纳入行政诉讼，这不太可行。

　　修改行政诉讼法应该有个基本原则，除了行政法规、行政规章和地方政府规章不能受理外，其他所有行政机关实施的不管以什么形式实施的，只要对相对人利益产生了影响，对公共利益产生了损害，比如以会议纪要形式、以行政命令形式作出的，甚至以什么意见的形式，不管是内部的还是外部的，不管是名义上是合法的还是违法的，都应该接受司法监督，纳入行政诉讼受案范围。因为这些文件没有严格的制定程序，风险度比较高，影响面很广，如果损害相对人的合法权益会更加严重".本人认为马怀德教授的观点是可取的。

　　但无论如何，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围已经是修改行政诉讼法的一个无法回避的问题，它对健全我国法制制度的重要性不言而喻。
　　
　　（2）增加行政合同的可诉性

　　行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。它作为一种新型的行政管理手段，迎合了民主国家的需要。行政合同引入了民法的契约精神，把一种更加柔和、更加弹性的管理手段融入了行政法领域，淡化了传统高权行政的强硬化色彩，更容易得到公众的认同。所以说，行政合同是以合同的形式实现行政管理目的，是一种交叉边缘性的法律行为，兼具行政性和合意性，是游离于行政行为和民法合同之间的特殊形态。

　　由于行政合同的特殊性质，在其发生争议的时候，如何救济成为了一个难题。

　　行政合同是不是属于行政机关的具体行政行为，是否具有可诉性成为了司法界、学术界极有争议的法律课题。我国在行政诉讼立法中对这一点的态度也存在反复不定，模棱两可的不明确性。这就导致在行政合同的救济上，法院主要是按照民事合同纠纷，由民事法庭以民事合同的规则处理。这样就会对案件的审理带来很大的难度，不利于行政相对人的权利保护。

　　把行政合同纳入行政诉讼受案范围有其一定的原因：（1）从一般理解来讲，签订行政合同的双方当事人有权选择是否签订合同，全凭自愿原则，但是实际上二者地位的不平衡性导致行政相对人一般没有选择权，很可能面对高压行政只能默默接受。此外，行政合同订立后，如果在合同履行的过程中出现了特殊情况，继续履行将会给公共利益造成巨大的损害，那么行政机关就有权对行政合同的内容进行变更，甚至单方面的解除行政合同，而不需要承担相对应的合同责任。虽然行政相对人可以得到一定的财物补偿，但是，如果相对人只能够被动的接受行政补偿，而对补偿的方式、补偿的数额满意不满意都不能申请司法保护的话，必然损害到了行政相对人的财产权。无论是行政机关的独有的"情势变更权",还是对相对人的补偿行为，都体现了行政主体与行政相对人在行政合同中的不平等的法律地位。（2）行政合同的目的在于实现国家管理，一旦发生了纠纷，不应该通过民事的合同法去解决，民事诉讼救济方式无法体现行政合同的内在价值，而是通过行政实体法去规制，介入司法审查去全面调查，做出法律结论。（3）是司法监督行政权的内在要求，是切实保护公民权利的迫切需要。如果行政机关变更、解除行政合同的理由不成立时，法院就应该认定行政机关滥用职权，所作出的变更、解除合同的行为无效。把行政合同引起的纠纷纳入行政诉讼受案范围，可以有效的用司法权制衡行政权，监督行政机关依法行政，防止行政权的失范。
　　
　　（3）增加准行政行为的可诉性

　　行政法学界对准行政行为的研究还处于初级阶段，对其概念缺乏一个明确的界定。它作为行政行为的一个重要部分，对于完善行政诉讼制度以及司法实践来讲意义重大。特别是把准行政行为纳入行政诉讼受案这个学术热点问题，更是影响深远。大多数学者认为准行政行为应该同时具备"间接法律效果"和"观念表示"两个要素。学术界认为准行政行为的表现形态主要有行政证明行为、行政受理行为和行政告知行为。

　　行政证明行为是指行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为，是行政机关依职权或依申请对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。可见，准行政行为只能是已经形成的权利义务关系进行确认。证明的种类很多，比如公证、颁发资格证书、授予凭证、鉴定书、责任认定书等。这些行为都是来自于法律法规的授权所实施的，必然会引起法律关系的变化，给行政相对人带来利益上的损害的可能性，因此应当具有可诉性。

　　行政受理行为是指行政机关或法律法规授权的组织就行政相对人要求准许其享有某种权利或免除某种义务，或对提出的投诉、申请，在程序上作出接受、拒绝表示，或者接受后拖延、退回请求的的具体行政行为。公民为了实现自己的利益需求，特别是这种利益需求跟行政机关扯上关系后，需要行政机关对某些事项进行确认。这样当公民提出某些要求的时候，行政机关可以接受受理，也可以拒绝受理，或者不管不问。一旦行政机关不受理，那么直接就阻断了公民实现实体利益的道路；或者行政机关逾期不予答复，即所谓的行政不作为，公民的利益诉求也无法实现。这样就对行政相对人的利益产生了直接性的影响。如果受理行为不可诉的话，公民权利就得不到有效的保护。

　　行政告知行为就是行政机关将作出的行政决定告知行政相对人的行为。那么是不是所有的告知行为都具有可诉性呢？并非如此！告知行为在不同的阶段所形成的法律后果也是大不相同的，相应的救济手段也各不相同。第一，处在预备阶段的通知对行政相对人基本上不产生实质性的影响，不是具体的行政行为，不具有可诉性。第二，对授益行政结果的通知。比如说入学通知、入伍通知等。这种通知就和相对人的切身利益有关系，而且往往是相对人了解行政机关意思的唯一途径。这类通知应该是可诉的。

　　毋庸置疑，随着社会的发展，越来越多的准行政行为实际上己经影响到相对人的权利义务。采用一刀切的方式，把所有的准行政行为都排除在司法审查的门槛之外，显然有悖于法治进步的方向。将准行政行为纳入行政诉讼监督保障体系，从司法上保障相对人合法权利很有必要。