共同危险立法的社会意义及参考文献

　　第四章 共同危险立法的社会意义

　　第一节 对传统侵权法的突破

　　一、对传统侵权法肇因原则的突破

　　在传统侵权法领域中，肇因原则（Verursachungsprinzip）是加害人责任分配的一项最基本性的原则，它主要针对因果关系的证明责任分配，要求受害人仅能对给其造成了损害的人提出侵权赔偿请求权，并且必须对侵权责任成立之因果关系和加害人的责任范围之因果关系承担举证责任。这就导致了一旦无法证明因果关系的存在，例如无法查明具体加害人时，尽管加害人的行为符合了除因果关系之外的全部侵权责任之构成要件，但受害人仅因无法证明因果关系就无法请求赔偿。显然，这种现象的存在有悖了民法公平正义之终极原则，故现代民法体系在不断发展与实践中，在权衡了无辜受害人利益（获得赔偿请求权）与潜在责任承担者利益（不应在没有因果关系证据的情形下承担责任）后，最终选择更侧重保护无辜受害人利益，即因证据的缺乏而无法证明因果关系的受害人可以要求每一个参与了此种危险活动之人承担责任，肇因原则被共同危险行为制度突破了。

　　二、对传统侵权法追责原则的突破

　　众所周之，大陆法系的侵权法领域的根本原则在于过错责任原则，这一原则自《法国民法典》起逐渐确立了并得以完善，其背后的法理主要是自中世纪起发展出的责任自负理论，即一切（违法）行为人应该对自己的（违法）行为负责，主张他人承担民事责任（及其他责任）者必须证明该责任主体的行为与已经导致的法律后果之间有因果关系。该原则从根本上反对中世纪封建制度下的株连或变相株连行为，确保了在法律上责任人受到追究，无责任人受到保护，不枉不纵，公平合理。

　　共同危险行为各加害人之间的行为与已经导致的法律后果之间是否有因果关系是存在不可知性的，且各加害人之间并不具备对损害结果共同的认识和意愿，所以在共同危险行为制度出于更侧重保护无辜受害人利益的考量，责任的承担更多地依据了多元责任原则。通过特殊的制度设计，即法律通过推定将全体共同危险行为人都认定为"加害人",从而要求全体"加害人"对受害人负赔偿责任，促使各"加害人"积极举证以证明自己的无过错并寻找真正致害人以使其承担侵权责任，过错责任原则确保法律上责任人受到追究的价值在此处得到体现。

　　而一旦"加害人"能证明自己无过错，即可依据传统过错责任原则主张自身责任的免除，过错责任原则使无责任人受到保护，不枉不纵，公平合理的价值也能得以体现。

　　三、共同危险行为运用了侵权法的新理论

　　一个法律制度，尤其是侵权法律制度的真正价值不仅在于保护无辜受害人利益或者确保法律上责任人受到追究，更为重要的是预防侵权行为的发生，即指引与督促所有可能的潜在侵权人采取措施预防未来可能发生的损害。侵权法上著名的新的理论--损害原因距离理论就认为，应当将预防损害发生的责任放在离损害发生原因最近的当事人身上，而离损害发生的原因遥远者则因为根本不知道损害究竟是怎么发生的，所以也无法采取有效措施预防可能发生的损害。这一理论在共同危险行为制度中就得到了体现，离损害发生的原因更近的无疑是可能的加害人，通过让他们承担责任，不仅可以让他们积极举证以证明自己的无过错并寻找真正致害人，而且可以督促他们采取措施，预防可能发生的损害。简言之，谁能以最低成本回避社会危险行为的发生，就应由谁来承担赔偿责任。因此，确立共同危险行为法律制度可以积极地使那些有预防风险能力和预防机会的人（一般是指共同危险行为人）担负起防微杜渐的责任。在共同危险行为中，作为无辜的受害人，其不是危险的制造者，因而一般情况下很难预防危险的产生。而共同危险行为本身就是危险的制造者，最接近于危险发生源，由其承担责任可以使共同危险行为人谨慎从事，从而预防和减少危险行为。

　　第二节 相对传统侵权法所表现出的进步

　　一、充分平衡各方利益，弥补传统侵权法的不足

　　波德斯坦曾指出；"法律规则的首要目标是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。"44在法律制度的设计中，利益衡量的取舍过程实际上是艰难的，因为任何一种选择都意味着另一方利益的牺牲，而衡量所依据的法理主要是共同危险行为制度的创设目的。由于在民法体现中属于侵权法范畴，而侵权法目的首要在于填补受害人的损失，故从本质上说，共同危险行为制度理当考虑优先保护受害人的利益。如果对共同危险行为人置之不理，怂恿了危险行为人恣意对他人合法权益加以侵害，诱发道德风险；另一方面，自然不利于保护受害人的合法权益，不符合法律公平正义的精神。从侵权行为法的发展史来看，不断强化行为人的注意义务，加重责任人的责任，最大限度地保护受害人的利益，使受害人的损害能得到及时的、充分的救济，是侵权行为法的发展趋势。可以说，侵权行为法所倾向的重点已经发生了变化，即从承担过错转移到补偿损失。因此，在侵权行为致人损害下，为了使无辜受害人免遭诉讼无门的不公，立法机构不能坐视不管，而是加快相关立法，对社会弱势群体加以倾斜保护。

　　二、以保护受害者利益为制度设计的根本出发点

　　现代侵权法也常常被称为救济法，它的一个重要理念即生命健康权优位的理念，亦可称之为"以人为本"的理念。如前文所述，现代民法体系在不断发展与实践中，权衡了无辜受害人利益与潜在责任承担者利益后做出了取舍，最终选择更侧重保护无辜受害人利益。以保护受害者利益为根本出发点的共同危险行为制度制度设计，完全不同与传统侵权法严格遵循侵权法律关系（尤其是因果关系）进行权义分配的制度设计。推定行为人在异时、异地实施的危险行为与受害人的损害事实间有因果关系，从而加强对无辜受害人的保护。

　　三、契合现代社会防范风险，减少损害的需要

　　现代社会是一个风险社会，防范风险与损害的发生，是侵权法契合现代社会发展的重要体现，也是现代侵权法具有的一项重要的职能。可以毫不夸张的说，能否有效预防（类似）侵权行为的发生是衡量侵权法律制度是否真正有价值的重要标准之一。虽然惩罚并非最有效手段，但确能产生一定威慑效用，通过使处罚共同危险行为中各加害人承担也许从客观事实上而言并不应当由其承担的责任，可以提高其及其他人安全注意意识和自我注意义务标准，有利于防范此类侵权行为的产生，达到减少损害发生的目的，最终使侵权法保护所有法律主体权益的根本目的得以实现。

　　简言之，谁能以最低成本回避社会危险行为的发生，就应由谁来承担赔偿责任。因此，确立共同危险行为法律制度可以积极地使那些有预防风险能力和预防机会的人（一般是指共同危险行为人）担负起防微杜渐的责任。在共同危险行为中，作为无辜的受害人，其不是危险的制造者，因而一般情况下很难预防危险的产生。而共同危险行为本身就是危险的制造者，最接近于危险发生源，由其承担责任可以使共同危险行为人谨慎从事，从而预防和减少危险行为。

　　四、凸显"法律真实"在侵权乃至整个司法领域中的有效运用
　　
　　自然事实是客观存在的，不以人的意志为转移。但人的认识能力（包括认识手段）是有限的，在原告和法官穷尽了一切认识手段--事实上是不可能的，这也涉及到司法成本的问题--也无确定实际加害人，"法官不能拒绝裁判",法官如果以事实不明为理由直接判定原告败诉，那么对无辜的受害人而言是不公平的。司法不仅要追求公正，而且要追求效率。在不能确认真正加害人的情况下，不要求受害人举证谁是真正的加害人，法院也不去主动查明真正的加害人，而是推定全体行为人的行为与损害后果之间存在着因果关系，要求全体危险行为人对损害的后果承担连带责任。发现"客观真实"实现公平正义固然是司法的终极目标，但在公平正义与司法效率的冲突中，司法实践只能追求"法律真实".

　　参考文献：
　　
　　一、著作及译著类：
　　
　　1、王泽鉴著：《侵权行为》，北京大学出版社 2009 年版。
　　2、王泽鉴著《侵权行为法（第二册）》，中国政法大学出版社 2001 年版。
　　3、王利明著《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民出版社 2004 年版。
　　4、杨立新著《侵权法论》，人民法院出版社 2004 年版。
　　5、孔祥俊著《民商法新问题与特例研究》，人民法院出版社 1996 版。
　　6、史尚宽著《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版。
　　7、张民安著《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社 2003 年版。
　　8、邓曾甲著《日本民法概论》，法律出版社 1995 年版。
　　9、[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，北京法律出版社 2001 年版。
　　
　　二、杂志类：
　　
　　1、沈幼伦：《侵权责任归责原则三元化之思考--对<侵权责任法>的解读》载《法学》2005 年第 5 期。
　　2、程啸：《共同危险行为论》，载《比较法研究》，2005 年第 5 期。
　　3、曹险峰：《论共同危险行为》，载《法制与社会发展》2000 年第 6 期。
　　4、张瑞明：《诸侵权行为之探索》载《河北法学 1999 年第 2 期》。
　　5、刘保玉、王仕印：《共同危险行为争议问题探讨》 载《法学》2007 年第2 期。
　　6、刘凯湘，王永霞：《论无意思联络数人侵权行为》载《政法论丛》2009年第 6 期。
　　7、李迪玉：《狭义共同侵权行为论》载《经济研究导刊》2009 年第 15 期。
　　8、潘亚楠：《共同危险行为研究》载《郑州大学硕士论文 2006 年 5 月版》第 31-33 页。
　　9、金勇军：《评马敏诉刘伟等共同参与行为损害赔偿纠纷案》，载法律出版社 1997 年出版《民商法论丛（第 8 卷）》。
　　
　　三、学位论文类：
　　
　　李霄鹏著《共同危险行为研究--以构成要件为中心》，载《中国政法大学2005 硕士论文集》。
　　
　　四、中文网站类：
　　
　　高杰《论共同危险行为的法律责任》，2004 年 5 月 20 日发表于中国法院网，网址。
　　
　　五、中文案例类：
　　
　　（2012）徐民一（民）初字第 6863 号民事判决书
　　
　　六、外文编著类：
　　
　　Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2, 13Aufl.Muenchen:C.H.Beck,1994.