共同危险行为的起源与发展

　　导 言

　　"共同危险行为"这一术语源于日本民法判例学说，在德国法上被称为"参与危险行为".从实务角度看，共同危险行为案例的绝对数量是较小的，但从研究的角度则颇具理论价值。本文立足于此，对该制度进行研究。

　　第一章 共同危险行为的起源与发展

　　民法在发展过程中，任何一种法律制度，从其产生到发展到成型，都有一个过程，共同危险行为的发展也不例外。大陆法系国家遵循先法理，后法条，再实际应用的成文法逻辑，故多强调对立法规制对象的法理研究与法条拟定，这一发展规律在对共同危险行为的建构中也不例外。但共同危险行为的产生，显然比其他侵权行为晚近许多，它是在一般侵权行为基础上发展起来的。它的起源与发展有独特性。另一方面，与大陆法系国家做法迥然不同的英美法系国家，则在法理上将共同危险行为，归于共同侵权行为之中。

　　在实际司法活动中，基于判例的准立法作用，英美法系国家事实上对共同危险行为学说也予以承认，并逐渐确立了主要由所有共同侵权行为人负连带赔偿责任为原则的处理共同危险行为案件的基本规则。

　　第一节 起源上的考证

　　就共同危险行为制度的起源，在学界存在多种假设，笔者试图从一些国家的成文法中找寻该制度究竟源起何处。

　　一、似有非有的罗马法

　　在古罗马时期，尤其是从罗马共和国末期开始，共和国中各大城市，特别是罗马市（今天的意大利首都罗马），街道空间窄小，市民的住宅密度又比较高，从住宅高处产生的投下物、流出物造成行人、邻居，甚至住宅中实际居住者损害的案件屡见不鲜。基于此，为有效确保罗马众多的公众节日期间，市民聚集场所和通行道路的安全，解决无法确定实际投掷物品的人员时，法律责任的承担问题，使无辜者得到赔偿，罗马法中开始引入"流出投下物诉权".规定在罗马市中，凡有从住宅内产生的投下物或流出物，到达通行道路或者其他公共场所，对行人或他人造成了损害，无法准确知晓是何人所为时，该屋全体居民（无论基于自有、租赁或借住等任何理由居住期间），都对造成的损害承担连带责任。

　　近年来，无论是法制史还是民法学研究领域，都有一部分学者认为罗马法的"流出、投下物诉权"是共同危险行为制度的起源，他们强调，在罗马法的体系中，"流出、投下物诉权"不需要行为人实施行为具有共同性，其立法目的主要针对在无法准确知晓实际加害者时，通过扩大赔偿责任主体，使责任的承担得到有效落实，使无辜者得到及时赔偿，而共同危险行为也具有这些特征，是对"流出投下物诉权"的继承。

　　然笔者认为，这一观点有失偏颇，两者虽有有相似之处，但其实是存在根本性区别的。"流出、投下物诉权"的立法目的仅仅针对无法准确知晓实际加害者，即加害人不明即可适用，并不要求各行为人在损害发生时都实施了一定的危险行为，哪怕只有一个人（甚至于是动物）实施了行为，只要损害发生，产生损害时居住在住宅内的所有人都要承担连带责任。显然，它是根据危害物出自地点，并由此地点推定承担责任的主体。这与现代民法中共同危险行为要求各危险行为人均实施了危险行为有着本质的区别，不能仅仅因"加害人不明"这一要件的相似性，就判定共同危险行为制度起源于罗马法。在笔者看来，抛掷物致人损害类侵权行为，才是对"流出、投下物诉权"制度的继承。

　　我们可以说近现代大陆法系的共同危险行为法律制度，继续了罗马法的"流出投下物诉权"的减轻受害人的举证责任救济方法，使受害人得到救济。但是，它的合理内核却与"流出、投下物诉权"有很大不同。

　　二、未曾提及的法国法

　　1804 年颁布的《法国民法典》不仅仅是大陆法系第一部体例完整，条文详细的现代民法典，在民法侵权行为领域中也具有里程碑意义，该法典明确了侵权行为的过错责任原则.但该法典不是共同危险行为制度的源头，因为纵观整个法典，由于其采取的是概括性的原则规范模式，使得法典规定的条文奇少，法典即没有对共同侵权行为作明确规定，也未规定共同加害人的责任，更未提及共同危险行为。很明显，共同危险行为并不是起源于法国法这一近现代最早的民法。

　　三、构建概念的德国法与最早规定的日本法

　　1888 年德国民法典第一草案第 714 条的规定，比较明确地把数个加害人均分别参与损害，但各自参与部分无法明确认知的情形，以及上述参与人中，究竟哪一个为实际加害人无法明确认知的情形都包括在内。但在后来的德国第二次民法典草案编纂，以及其后正式颁布的德国民法典中，对于上述第一种情形就不再涉及，而是仅保留了第二种情形。

　　德国民法学者一致认为，在该国的侵权法体系中，1900 年《德国民法典》第 830 条第 1 款,尤其是第 2 句确立的共同危险行为不仅适用于具体加害人不明的情形，也适用于各加害人的参与部分不明的情形，作为与"共同加害行为"相区别的概念，共同危险行为被称为"共同参与行为",而共同参与行为包括具体加害人不明的共同危险行为。

　　整个第 830 条对于共同侵权行为的规定是对第823 条规定的一般侵权行为在理论上的扩张。该规定实际上强调了各危险人都参与并且实施了危害他人合法权益的行为，且参与者之中至少一人之行为实际造成了损害的发生，但不清楚具体行为（加害）人。国内学者也认为，对于第 1 款前段，要使行为人承担连带责任，需证明各行为人之间具有共同故意。该款第 2 句就是对共同危险行为的规定。其目的和意义在于通过本句的援引可使用第 830 条第 1 款第 1 句的规定。

　　可以这么说，最早对共同危险行为作出构建的是德国。但德国并不是最早在成文法中明确规定共同危险行为制度的国家。《日本民法典》于 1898 年颁布，其第 719 条第 1 款明确规定，"因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知数共同行为中何人为加害人时，亦同。教唆人及帮助人视为共同侵权人。"所以，我们可以确知，从严格意义上的准确表达应当是，虽然是直接移植于 1888 年德国民法典第一草案第 714 条，但 1898 年颁布的《日本民法典》第 719 条是最早以条文形式具体规定共同危险行为的正式法律。

　　综上所述，我们可以得出一个结论：在大陆法系的民法领域，德国法继承了罗马法通过减轻受害人的举证责任，使受害人得到救济的方法，并在此基础上从法理层面构建了共同危险行为这一概念，日本法最早将这一概念以法律条文的形式予以公布实施。

　　第二节 共同危险行为理论的承继与发展

　　一、一些国家直接以成文法形式予以规定

　　在德国法构建了共同危险行为这一概念之后，深受德国法（或成文法）影响的一些国家不断在法律条文中规定共同危险行为制度。首先是欧洲大陆的国家，其代表为《希腊民法典》，该法典第 926 条第 2 款规定："如果数人同时或者相继实施一行为，而不能确认谁的行为造成损害，则所有与此相关的人承担连带责任。"《荷兰民法典》也在第 6:99 条规定："在损害可能产生于两个或者两个以上的人各自应当承担责任的事件时，如果能够认定损害至少产生于此等事件之一，这些人中的每一个人都对赔偿承担责任，除非他能证明损害不是由于他所负有责任的事件造成的。"其次是亚洲国家，除了上述的日本之外，还有韩国。《韩国民法典》第 760条也规定："数人因共同不法行为（侵权行为）给他人造成损害时，对其损害有连带赔偿责任。不构成共同侵权行为的数人行为造成了损害，却不知谁的行为造成的情况下，同前款。"再次是传统上接近英美法但有强烈的制定成文法倾向的国家或地区，在这些国家和地区，普遍也采用了大陆法系的条文化方式，以法律形式明确规定处理共同危险行为的规则。其中最为典型的是《爱尔兰民事责任法》第 11（3）条的规定，"两个或两个以上的人有过错，且其中之一人或数人对损害负有责任时，其他的人免于承担有因果关系之责任；但若不能确定哪一个为原因时，则上述各人被认定为对该损害的竞合的多数不当行为人。"《加拿大联邦魁北克民法典》第1480 条也规定："数人共同实施不法行为造成损害或者数人分别实施都可能导致损害的过错行为，但是不能确定哪个行为造成损害的，他们共同承担损害赔偿责任。"二、一些国家通过判例确认与适用共同危险行为规则。

　　由于《法国民法典》未对致害人不明数人侵权行为的责任规则做出明文规定，故在一些共同危险行为的纠纷中，大量存在因无法确定实际致害人的案例。法国法院在早期的判例中，均坚持按照传统侵权行为法中"个人责任"的理论和过错责任的基本归责原则，认为原告必须弄清楚是谁造成了自己的损害，如果不能确定谁为侵权人，也就无法确定侵权行为责任。故因受害人无法证明确切致害人而判决不让任何一个可能的致害人承担责任。

　　类似案件的处理结果一再导致受害人无辜受害而得不到权利救济，为了避免无辜受害人无法获得救济的情况出现，法国司法界开始反思，提出了将责任基础从行为直接导致损害移转到某个行为可以被归咎于群体上，是整个群体通过其过失行为产生了危险，原告的损害是危险的现实化。作为这种理论的必然推论，该群体中的每个人都被认为是有责任的，因此承担连带责任。1955 年，在审理一起意外伤害案件时，由于受害人被一粒子弹击中，而起因是数名打猎者同时向其方向射击，警方却无法查明至害子弹是从哪一名打猎者的枪支中射出的，最终法院以上述理由，判令所有当时开枪之打猎者均承担连带赔偿责任。

　　此后，"每一个参与危险活动的人对危险活动可能造成的全部损害承担赔偿责任"的观点很快成为在不能判断谁实际上造成了损害之情形的责任确定标准。

　　该案所确定的法理还被适用于 1968 年一群小孩参加危险活动和年轻人参加暴力活动的案件中，法国最高法院要求袭击了一童子军营地的"青年帮"的成员证明他没有扔石头造成损害。自此，法国民法在理论与实践上通过判例承认了共同危险行为理论，上述案例亦成为大陆法系国家适用共同危险行为审理侵权责任类案件的典型案例。

　　西班牙则在 1970 年的《狩猎法》中规定：如果一个人在狩猎中被击中又不能认定是谁击中的，所有的狩猎参与者被认为负有连带责任。该规定于 1983 年通过判决类推适用到一起普通民事案件中：一群在公共道路上玩耍并扔小金属片的儿童，受伤的人未能指认谁扔的金属片扎伤了他，最高法院判决所有的儿童的父母承担连带责任。

　　日本法上未见"打猎案",但有类似的"抛石案":"各人行为均有致他人的伤害的危险，为保护受害人，理应由抛石人共同负责".英美法系法院则通过对具体案件的审理，确立了司法实践中对于共同危险行为案件的处理规则，即在无法准确查明哪个加害人实际造成了损害后果（或哪个加害人实际责任更大）时，受害人只须证明加害人中必有一人之行为造成了损害即可，而上述行为人则必须要证明自己的行为不是产生损害后果的实际原因，无法证明者就必须要对产生的损害后果负责。

　　1948 年，美国加利福尼亚州上诉法院在审理 Summers v.Tice 案时，首次明确了共同危险行为规则。虽然法院始终无法查明究竟是哪一个被告所发射的子弹击中了原告眼睛，但主审法官基于原告可以准确证明两被告都向自己所在的方向发射了子弹且原告在该事件中无任何过错的情节，适用一般根据证据法上的"更可能有"规则来确定责任，由于两个加害人都只打出了一颗子弹，故各自仅有的 50%的加害可能，无法达到"优势证据规则"的 50%以上的要求，受害人可能因此无法向任何人请求损害赔偿，因此判定两被告必须证明自己对原告的伤害无责任（即未对原告实施侵权行为）。若不能举证的，则两被告必须承担连带赔偿责任。1982 年，在审理辛德尔诉阿伯特化工厂一案时，该法院又进一步明确并扩大了共同危险行为规则在司法诉讼领域中的适用。医疗机构确诊原告辛德尔罹患乳腺癌晚期，进一步的医学研究还表明，辛德尔的致病缘由与乙烯雌粉的摄入有很大关系，而辛德尔母亲为了防止流产恰好就服用了当时广为采用的含有乙烯雌粉成分的药品，该类药品在当时共有约 11 家生产者。辛德尔提起损害赔偿的诉讼后，一级法院（初审）因其无法证明其母亲究竟服用了哪家生产商生产的药品而不予受理，而加州上诉法院在审理后则认为，原告能明确举证证明该11 家生产商生产了同一种致人损害的产品，各生产商则无法举证证明自己生产的药物未被原告母亲服用（未对原告实施侵权行为），故判决明确各生产商为共同危险行为人，承担共同侵权责任，对原告的损害负连带责任。

　　三、我国引进共同危险行为理论的历史追溯
　　
　　共同危险行为制度被我国引入的过程也是与中国法律现代化之过程基本同步的，都始于清末的变法修律，更确切的说，是《大清民律草案》对于大陆法系法理、法条的移植。《大清民律草案》在中国法律史上首次以条文的形式规定了共同危险行为,虽然该草案及其所有的法律条文都随满清王朝的覆灭而未及施行，但此后的民国立法依旧承袭对大陆法系法理、法条的移植。《民国民律草案》

　　借鉴日本立法例，再次确立共同危险行为.但由于历史、政治等多重原因，《民国民律草案》与《大清民律草案》一样，都未能实施。共同危险行为制度在中国的真正确立与实施应当追溯至 20 世纪 30 年代，当时的国民政府制定的民法沿袭《民国民律草案》的体例，于第 185 条规定"数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。"该条规定至今仍在我国台湾地区施行。新中国建立后，同样由于历史、政治等多重原因，民事法律体系与制度的建设长期处于停滞状态。直至上世纪八十年代中期，民法学的研究才进入正轨，由于当时民法理论界未承袭大陆法系区分共同加害行为、共同危险行为与教唆帮助行为的法理,所以无论是 1986 年颁布的《民法通则》第 130 条对共同侵权行为的规定,还是最高人民法院在《民通意见》第 148 条对共同侵权行为作的补充规定中都未规定共同危险行为。

　　虽然法理上未承认共同危险行为制度，法律上也未加规定，但随着社会的发展，在司法实践中，尤其是处理人身伤害案件时，各地法院有了一些运用共同危险行为理论处理的个案，个别地方法院还在指导审判实践的规范性文件中提及了共同危险行为的处理规则。其中比较型的是山东省高级人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》。

　　本世纪初起，我国司法领域中开始逐渐确认共同危险行为制度。2001 年《关于民事诉讼证据的若干规定》第 4 条第一款明确规定："因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。"这是新中国历史上第一次在全国范围内适用的规范性法律文件中明确使用共同危险行为的概念，但从严格意义上看，该规定仅是从举证的角度对处理涉及共同危险行为的案件作出了规定，在实体法规则上并不能适用于对共同危险行为案件的处理。而 2003 年 12 月 4 日通过的《最高人民法院关于人身损害赔偿解释》相较于之前的规范性法律文件更进了一步，该解释第 4 条的规定实际上是对《民法通则》第 130 条的扩张性解释，明确区分了共同加害行为与共同危险行为，使共同危险行为可以作为实体法规则应用在具体案件的处理上。

　　直至 2009 年，新中国才在法律上确立了共同危险行为，当年 12 月 26 日第十一届全国人民代表大会第十二次常务委员会颁布的《侵权责任法》第 10 条规定"二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。"该条规定不仅承袭了大陆法系共同危险行为的法理，也明确将共同危险行为的实体法适用从过往仅限于人身伤害领域扩展到人身与财产两个领域。