对专利商业化的政策法规建议

　　第 5 章 对专利商业化的立法建议

　　如前所述，每种专利商业化模式所提供的服务均不同，该模式与专利法的立法宗旨也不尽相同，有的与其相悖，有的与其一致。各种专利商业化模式已经颠覆了传统的专利市场，自 IBM 在 2003 年宣告其单纯从专利许可中就可以获利十亿美元开始，公司彻底改变了对专利的态度。行业内估计，专利许可给 IBM带来了超过一百亿美元的收入。专利开始作为一种有利的金融资产，以崭新的身份重新登上专利市场的舞台，公司都纷纷开始重新审视自己的专利策略，大量专利商业化活动开始盛行。以专利诉讼为战略核心业务的专利商业化模式，无法为专利市场带来良性因素，进攻专利集中模式利用专利大肆敛财的方式，给真正致力于创新发展和生产的公司负面的压力，这种类型的专利商业化模式应当受到一定的约束。

　　随着专利市场的投资模式日渐复杂，投资人的商业活动逐渐受到任何政策或法律的细微变动。当这些商业化模式逐渐形成和成熟后，则需要民间或国家出面，规制它的内容，利用法律有效监管市场参与者使用这些模式，确保参与者的行为都在专利法规范的范围之内，或者是，除了法律的强制性规定之外，放任市场经济的自然法则，让市场做主决定最合理的模式，以下建议可以为复杂的专利市场理清一条适合专利商业化发展的道路。

　　5.1 基于专利转让的立法建议

　　据《专利法》第十条规定，专利转让分为专利权的转让和专利申请权的转让。专利权的转让即为物权的转让，转让即成之后，原专利权人即不再享有法律上的权利义务；专利申请权的转让，是专利申请人将已经进入专利实质审查的准专利权，转让给他人的法律行为。无论是哪一种转让行为，转让双方都需要签订书面合同，以及在专利管理部门进行登记和公告。在实际的操作过程中，专利管理部门所编制的专利转让合同中所包含的信息有：合同双方的信息，专利权的有效期、类型、有无负担性权利等，这些信息无法有效广泛告知社会上的相关利益体，该转让专利的技术信息、价格信息等，除非是专业专利管理人员，无法及时更新产品中的专利流转信息，极容易造成专利商业化低效率。

　　这种交易信息不透明，是专利转让所独有的困难，所以完善专利交易信息的中心数据库方面的规律规范，将信息公开披露纳入到企业、个人的强制公开范围，借此提高专利市场的透明度，作者认为是最行之有效的方法。建议建立专利转让信息强制公开，将转让信息纳入到社会信用中，成为社会交易诚信的一部分。这个方法能否取得成功的关键在于其能否被广泛的应用。也就是说，若该中心数据库是免费向全社会开放的，那么会比收费的使用带来更多益处。

　　该中心数据库需要尽量涵盖关于专利转让的所有信息，包括：交易费用、许可协议、专利诉讼、专利申请以及参与人的信息。交易的双方能够在中心数据库上获得相同的信息，这对于改善当下信息不透明，秘密交易的情况是关键的一步。免费向全社会开放的数据库将会对不同的专利商业化模式产生不同的影响。对于专利经纪模式来说，会开始转变为专利策略的提供，而非单纯的专利检索。

　　因为逐渐透明的专利信息使得买卖双方能都自行检索专利，专利经纪模式的价值则大打折扣了。若客户通过专利经纪模式得到关于专利的战略指导（非单纯的专利信息），则可以带来更多的价值，促进专利市场真正的流动性。政府主导建筑的专利数据库在有些国家已经相当成熟，因为由政府支持，数据更具有权威性，覆盖面也更为广泛。这一直是发达国家提倡的主要方式。

　　目前国外、国际上有一些专利服务平台，是由政府主导，民间合办的，例如德国专利与商标局（The German Patent and Trade Mark Office,GPTMO），通过在线数据库提供与专利商业化相关的信息；欧盟建立了社区研发资源情报服务平台（Community Research and Development Information Service,CORDIS），提供关于欧洲科技研究计划和专利商业化的信息；日本国家工业产业信息与培训中心（the National Center for Industrial Property Informationand Training,INPIT）提供专利商业化信息库在线平台，任何个人都可以免费获取与专利交易相关的信息，包括专利商业化内容、所有权人身份信息以及许可的种类、模式等。

　　对于防卫专利集中模式来说，中心数据库能帮助他们获得公平、透明的交易价格。依靠专利集中模式的公司，最关心的就是购置专利的成本，任何能够降低专利购置和检索成本的模式，都会为采取防卫专利集中模式的公司吸引更多的客户。对于进攻专利集中模式来说，中心数据库的影响则完全不同。不同于专利经纪模式或是防卫专利集中模式，进攻专利集中模式是纯粹的购买。所以开放、透明的中心数据库，使得有销售意愿的专利权人能够掌握关于专利的公平价格。而进攻专利集中模式依靠的是专利市场中专利信息的模糊性获利，中心数据库与此模式的行为宗旨恰恰相反。所以，中心数据库提升了专利市场中买卖双方在抵御进攻专利集中模式的谈判地位，进攻专利集中模式的使用者不再拥有单方定价的优势。然而，要真正实现中心数据库的广泛应用还面临着许多的难题，例如参与者是否能够自愿公开商业信息，毕竟许多公司将专利作为自己的商业机密之一。

　　5.2 基于专利许可的立法建议

　　我国《专利法》第十二条规定了专利许可必须签订书面合同，魏纪林教授的《知识产权法》将专利实施许可分为五类，包括：（1）独占实施许可；（2）排他实施许可；（3）普通实施许可；（4）分实施许可，又称“分许可”;（5）交叉实施许可，又称“相互许可”.上述专利许可行为都可归纳入广义的专利商业化行为中，在当前的开方式创新环境下，专利不再是某一个人或某一公司的独有财产，复杂的技术和创新环境下，专利许可变成公司与公司之间，共同进步的基础。所以建议在现有的专利法框架下，设立类似于房地产交易管理机构的专门监督机构，可隶属于专利局，专门从事专利许可监督工作，包括交易监督、规范许可行为和公开许可信息。为了使得专利市场中的各个参与人都获得利益，建议赋予该监督机构适当的处罚权限，对于不良的交易行为及时采取法律手段，强制披露不良信息等。像是制药行业关系社会民生，由于其影响社会广泛，所以很有必要进行披露。另外，一些待上市的公司，其专利和专利交易信息对投资者的决策影响巨大，也有必要披露。无论是专利经纪模式、防卫专利集中模式或者进攻专利集中模式，其共有的特点在于：与市场上一般的交易者相比，它们具有更丰富的交易经验，在交易过程中，它们更容易压低竞价。所以，出台抑制垄断的法律法规是很有必要的。

　　日本在 2004 年就正式颁布了“知识产权信息披露参考引导”.无形资产的许可信息在许多日本投资者看来，是投资战略的重要信息，若该类信息不透明、不对称，则会导致优秀的项目被低估，知识产权运营工作的积极性降低，资本市场受到阻碍。为增强日本行业竞争力，颁布“引导”是投资战略方急需要的。

　　“引导”罗列了日本行业所必须公开的知识产权信息，包括：R&D 与商业战略定位、主要技术和运营模式、知识产权概述、技术营销路线和技术优势分析、R&D 与知识产权管理组织图、知识产权购置管理、商业秘密政策、预防技术侵权办法、技术转移对公司的影响力、专利组合方法等。目前，我国的专利信息披露仍然以社会民间主导为主，缺乏系统性，企业和个人的投资战略往往得不到公平有效的评估，这也为各种不当的专利商业化活动提供了诉讼套利的机会。

　　5.3 基于专利金融化战略的立法建议

　　对于专利金融化商业模式，我国《担保法》对知识产权的质押程序和要求做了明确的规定，新颁布的《物权法》也阐明了专利权可以作为质押的标的。在如今知识产权成为企业发展的重要核心，我国也出台了许多政策和法规，鼓励中小型企业将专利金融化，日益丰满金融市场。

　　防卫专利集中实施者主要是通过购买大量专利，为自己的产品构建“堡垒”,这类行为所涉及的法律关系，主要是民事法律关系，这类实施者在市场上寻觅与自己研究或即将上市的产品相关的技术或专利，与该技术开发人员或专利权人商洽，购买其技术或专利权。我国《民法》的基本原则，意思自治原则，赋予了公民可以根据自己的意愿，设立、变更和终止民事权利义务关系[52].由此，防卫专利集中实施者，有自由选择自己的民事法律关系对象。但是作为社会中的个体，要与其他若干个体结成群体而生活，社会又是在一定的秩序下运行的，即所谓“不以规矩，不能成方圆”,所以这类意思自治的法律行为，需要在社会的公序良俗之下。

　　随着社会经济的发展，特别是资本主义经济从自由到垄断的发展时期，绝对的意思自治必然会给民事主体双方带来经济地位和法律地位的不平等。例如拥有超大专利组合的大企业，为了推广自己的产品，使之顺利上市，必然会利用自己的垄断地位，恶意压低价格，收购小企业或是自由发明者手中的单个专利，这必然会打击他们创新的积极性。我国《垄断法》对于“具有市场支配地位的经营者”滥用市场支配地位，做了详细的描述。严格限制了“具有市场支配地位的经营者”在从事某些经营行为时，所必须受到的约束。这是法律从社会整体的角度，在保护经营者的同时，也要保护经营相对者。我国《专利法》

　　对于专利购销方面的规定，还处在行政管理阶段，未有关于经济领域的统筹规定，使得专利市场领域中，强势的企业越来越强，弱势的越来越弱，加上专利估计不统一，专利赔偿数额限制等，专利垄断在行业内尤为严重。所以建议对专利持有主体进行分类界定，罗列出对市场有举足轻重影响的专利持有主体，强制他们为或不为某些行为，以此来矫正专利市场上的乱象。

　　进攻专利集中实施者的行为主要以主张诉讼为主。这方面美国已经做了很多尝试，我们可以作为参考。例如美国自 2007 年 eBay 案件后，重新颁布了关于专利侵权案件立案的适用标准，该标准包含四个方面：原告已遭受不可挽回的损失；该损失是金钱等其他法律救济方式，所无法有效补偿的；平衡法是最有利于原被告双方适用的法律；次案件的立案不会对社会造成损害。此立案标准颁布后，限制了许多滥用诉权的进攻专利集中实施者，整顿了专利诉讼中无聊诉讼满天飞的情况。

　　另外，从企业自身角度看，组成专利战略联盟有利于高效率低成本的打通产业链和技术链，谋求最大的盈利机会。专利战略联盟基于一定的规范准则而建立起来的民间社会团体，成员之间对专利技术、专利组合和专利交叉许可的需求，为了使自身在行业内外更具竞争力。据统计，全球范围内，六十个主要的战略联盟分布于五百强企业或机构之中，经济全球化之下，单打独斗是没有出路的，联合起来，依靠优势互补，资源共享，才能成为市场中的佼佼者。

　　设置符合联盟这类公益性组织发展的法律法规，能以最低的成本，动员社会上最大、最广泛的力量，带动专利战略良心发展。以我国机器人行业为例，其产业涉及计算机、人工智能、自动控制、传感和无线通讯、精密机械、光机电一体化等多技术领域，局势国际产业链中的重点产业。想要提高行业竞争力，就必须将这些领域集中在一起，进行技术集成开发，才能突破技术壁垒，快速占领世界前列。

　　因此专利战略联盟的主要任务，是建立关于专利的所有信息的共享平台，这个平台上不仅有国内的专利技术、专利交易、专利商业化相关信息，同时也有国外先进技术的随时跟踪，为过国内引进和再创新提供资源补给。[53]

　　该联盟的主要工作可以包含：

　　（1）成员内部无障碍交叉许可，并为高等院校、科研院所或企业提供专利咨询服务，为许可提供指导；（2）分析、引进国外前沿的专利技术，为国内创新提供支持；（3）促进联盟内各成员之间的互动、交流和探讨活动，起到专利意识、专利知识以及专利技术的宣传和推广作用；（4）汇集成员对于专利的各种愿景，整合信息，向政府提供规划、支持意见，促进经济市场与政府的对接；（5）为联盟内的成员解决专利纠纷问题，提供法律服务咨询。