计算机软件反向工程实施条件在适用过程中的完善

　　4计算机软件反向工程实施条件在适用过程中需要完善的几个问题
　　
　　计算机软件反向工程实施条件在适用过程中仍然有很多问题需要完善。如合同中的"禁止反向工程"强制性条款的效力问题，计算机软件反向工程和技术保护措施的关系，以及通过反向工程技术所获得的软件信息是否可以传播的问题。这些问题虽然不是计算机软件反向工程实施条件所要解决的问题，但这些问题是否得到圆满的解决直接关系到计算机软件反向工程制度实施效果。所以笔者，分别从以上几个问题入手，谈谈计算机软件反向工程实施条件在适用过程中需要完善的问题，从而分析出一些切实可行的对策，为今后的计算机软件反向工程立法打下坚实的基础。

　　4.1合同中"禁反条款"的效力向题

　　合同中的"禁止反向工程"强制性条款的效力一直存在争议。有的国家认为，民事权利应该遵循当事人意思自治，即如果是在双方合意的情况下，可以在合同中规定"禁止反向工程"等强制性条款。有的国家则持反对的态度，英国在其《计算机软件条例》50（B）（4）条48规定，如果计算机软件反向工程行为符合"兼容"目的，则将"禁反条款"归于无效。英国《计算机软件条例》是针对计算机的一部专门性立法，所以50（B）（4）条具有优先效力。然而我国和美国一样，暂时没有针对"禁止反向工程"强制性条款的立法规定，所以笔者从美国《版权法》、《专利法》和《反垄断法》和相关理论入手，探究它们对"禁反条款"的效力影响，结合计算机软件反向工程实施条件，最后得出一个相对客观的关于"禁反条款"效力的结论。

　　4.1.1《版权法》对"禁反条款"的效力影响

　　在美国，认为"禁反条款"效力被联邦版权法优先的观点是基于两个独立的法律基础：明示优先（Express Preemption） 49和冲突优先（Conflict Preemption） 5e.其中明示优先和冲突优先都是否定"禁反条款"效力的理由，只是理由的表现形式有所不同。明示优先的法律依据在于美国版权法第301条a款，该款规定所有等同于版权法范畴内的任何专有权利的法定或衡平的权利是由本法独有控制的。51也就是说，如果权利人享有版权法所赋有的版权，则不能同时享有专利权、商业秘密权等其他专有性权利。但在ProCDv.Zeinenberg案52中，法院仅将"禁反条款"作为一个附件因素53,从而否定了明示优先理论。Easterbrook法官最有说服力的分析是：合同中的权利并没有等同于版权法所赋予合同方的专有权利，因为版权法建立的专有权利是对世权，而合同只是影响合同方，并没有建立约束第三方的专有权利。54该案之后，美国各州法院己经不适用明示优先理论来判断''禁反条款"的效力。

　　冲突优先理论是说，如果其他权利与版权法的立法原意相冲突，即可通过版权法中相应的条款进行调整，以使其他权利不损害版权法的立法原意。学者认为，美国国会制定版权法是为了促进创作而赋予一定版权的垄断，合理使用原则是必要的平衡方式，用来纠正因垄断所带来的不利，从而平衡权利人与公众的利益。55因此，即使不能适用版权法301条，法院也可以通过宪法来优先那些阻碍版权法目的"禁反条款".虽然可以通过冲突优先说，来解释将"禁反条款"归于无效的理由，但如何判断什么样的"禁反条款"属于阻碍版权法目的的条款却不是那么容易。加之冲突优先理论在美国《版权法》中又未明确作出规定，所以冲突优先理论在司法中的实际应用情况并不多。我国对计算机软件反向工程的立法，确实可以考量以冲突优先理论，来否定"禁反条款"的效力，或者在部分范围内否定"禁反条款"的效力。

　　综上所述，明示优先理论和冲突优先理论在版权法领域内都不能完全地将"禁反条款"归于无效。美国法院倾向性的将"禁反条款"作为合同意思自治的一部分，由当事人自由的处分自己的私有权利。从判例中可以看出，美国法院强调"禁反条款"必须通过合意，如果采用格式合同的方式规定"禁反条款",则该"禁反条款"很可能归于无效。不管怎样，明示优先理论和冲突优先理论都为否定"禁反条款"效力，提供了法律上的理论基础。笔者认为，在计算机软件反向工程的立法过程中，我们确实可以参照冲突优先理论。但如果一旦落实到司法层面，如果没有出台详细的法律规定，让法官直接适用冲突优先理论进行判决，是存在相当难度的。

　　4.1.2《专利法》对"禁反条款"的效力影响

　　"禁反条款"使软件中功能性的部分也同时受到了保护，这种保护甚至超越了专利法所能给予软件功能性部分的保护。56那么专利法对"禁反条款"是否存在优先问题，即"禁反条款"的保护范围是否可以超过专利法赋予专利权人专利权的保护范围。如果采用专利法优先说，则"禁反条款"的保护范围不应该大于专利权的保护范围，否则根据专利法优先可以将部分"禁反条款"归于无效。专利法优先说也得到了美国一些判例的印证，如美国的Chicago Lock案。

　　该案通过了专利法优先的分析确定了实物交易中使用的"禁反条款"的无效，同时该案法官强调：通过合同"禁反条款"保护计算机软件，其保护力度不应该超过专利法的保护。所以专利法优先说可以很好的解决，"禁反条款"使软件中功能性的部分保护过度的问题。

　　由于专利法提供了计算机软件保护其思想和架构的可能性，所以专利法所有知识产权法中对计算机软件的保护力度最大的法律。而"禁反条款"的加入使计算机软件反向工程失去了生存空间。所以笔者认为：首先，要以专利法优先理论为基础，即同时受到专利法和合同法保护的计算机软件，专利法保护优先；其次，合同法中"禁反条款"的范围如果超过了专利法的保护范围，则应该将超过部分的"禁反条款"归于无效；最后，即使其落入了专利法的保护范围，也应该参照计算机软件在专利保护下的反向工程实施条件，然后综合判定"禁反条款"的效力。

　　4.1.3《反垄断法》对"禁反条款"的效力影响

　　有些学者认为计算机软件反向工程应被视为突破软件技术垄断，鼓励创新的一种手段。软件自由开发权被视为软件业创新之灵魂，如果软件业没有自由开发之精神，那么整个软件业犹如一潭死水。如果法律允许反向工程，则实施人可以通过反向工程获得他人的技术信息并研发出更好的发明成果，而在先发明人为了保持技术领先地位也必须不断创新，这样一来，市场竞争将会加剧，将有更多的发明被创造出来。57对于社会公众而言，允许反向工程可以防止在先权利人的垄断行为，促进新技术的运用，使消费者得到廉价的产品。58所以在很多时候，计算机软件反向工程技术被作为遏制和突破软件"技术垄断"的主要手段。如今，软件垄断企业大多对其软件"源代码"采取商业秘密的保护方式，辅之在其格式合同中规定"禁反条款".如果该"禁反条款"是在合意的情况下达成的，则属于当事人私权处分，而软件企业的通常做法是采取网络格式合同，即在安装软件时显示电子合同，而该合同只有同意与不同意，根本没有协商的可能性。出于反垄断的需要，如果"禁反条款"违反了反垄断法而限制竞争，则其效力也同样会归于无效。因为软件权利人不当使用"禁反条款"是属于滥用垄断地位的行为。在很大程度上，软件权利人增设"禁反条款"的目的是为了限制其他竞争者的兼容产品的开法，以使其占有技术垄断地位。笔者认为，《反垄断法》对"禁反条款"的效力影响并不大，由于该法对滥用垄断地位的行为定位比较模糊，加之提起反垄断诉讼程序成本也十分高昂，所以通过《反垄断法》对"禁反条款"形成侧面规制效果并不明显。

　　综上所述，对"禁反条款"的效力认定可以从以下几个方面予以考虑：第一，明确区分该条款所保护的软件类型，是属于幵源软件或是非幵源软件；第二，如果属于开源软件，则主要考虑版权法对"禁反条款"的效力规定，并参照计算机软件在《版权法》保护下的计算机软件反向工程实施条件；第三，如果属于非开源软件，则考虑反垄断法对"禁反条款"的效力规定，并参照计算机软件在《商业秘密法》保护下的计算机软件反向工程实施条件；最后，如果属于软件专利，则适用专利法保护优先理论，将超出专利保护范围的"禁反条款"归于无效。总之"禁反条款"的效力确定与计算机软件反向工程的实施条件密切相关，如果计算机软件反向工程行为符合上文所述的实施条件，那么该行为属于合法行为。"禁反条款"针对该合法反向工程行为所做的限制，都归于无效。

　　4.2计算机软件反向工程与技术保护措施

　　技术保护措施的规避己经成为版权保护领域的另一焦点话题。20世纪90年代，技术保护措施的规避在美国一直是得到法律允许的，最为经典的就是Vault V. Quaid案。Vault开发出一个名叫"PROLOK"的软件，用来防止其他商业软件被盗版。Quaid通过反向工程技术了解了PROLOK软件的运行保护机制，随后幵发出了 RAMKEY的破解程序。随后，Vault以版权法中的帮助侵权向Quaid提起诉讼，声称用户购买RAMKEY软件后，会用来破解PROLOK用户的软件，从而对Vault的软件市场造成重大的影响。法院最后驳回了 Vault的诉讼请求，因为Quaid的软件存在实质性非侵权用途一一版权法允许用户备份自己所购买的软件。实质性非侵权用途标准起源于"索尼案" 59,该案一直打到美国最高法院。最高法院认为：个人为了改变观看电影的时间（Time-Shifting），而将电影录制下来，并在观看一次之后消除掉，构成"合理使用".其中多数派法官认为：Bebamax录像机具有的一项功能一一 "改变观看时间",此项功能不是以商业为目的的使用行为，而是为了个人目的的使用行为，故索尼Bebamax录像机存在非实质性侵权的用途，索尼公司向公众出售录像机的行为也就不构成"帮助侵权"."实质性非侵权用途本质上是体现美国法院鼓励软件技术创新的动机，并以判例的形式确定版权人不得以版权来阻碍他人非侵权用途的创新，这一点对于软件反向工程行业来说，无疑也是适用的。

　　1997年，美国总统克灵顿公开支持禁止规避技术保护措施条款，在这样的条款下，任何规避技术措施的行为都将被视为侵权行为。鉴于此情形，美国国会修改了草案，作出规避技术保护措施的几种例外规定，这些例外规定无一例外的和《版权法》中的"合理使用"制度有关。

　　但这些例外规定也收到了美国出版商的抨击，其中一位出版商说道："合理使用不是允许你为了拿到可以'合理使用'的图书，而拿砖头敲破上了锁的图书馆；也不是为了拿到可以'合理使用'的报纸，而从自动售报机中窃取。"规避措施和规避工具被视作是强盗和强盗的工具，同时版权商极力向国会施加压力，希望国会能出台法律全面禁止规避技术保护措施。最后1998年，DMCA仅允许了 7种规避技术保护措施的情形：正当的执法活动和国防安全目的；获得软件与软件之间的兼容；从事合法的加密研究；测试计算机系统的安全性；授权非盈利图书馆、档案馆和教育机构作出购买决定；允许家长控制孩子上网；保护个人隐私。DMCA禁止规避技术保护措施的规定，从侧面反映出整个版权业对规避技术保护措施技术的恐惧，特别是在数字版权时代。数字作品，如计算机软件、电影、MP3音乐都有其易复制、易传播的特点，所以加强数字版权的保护，限制规避技术保护措施、限制反向工程技术也是不得己为之的策略。

　　总的来说，计算机软件反向工程的实施条件略严格于规避技术保护措施的实施条件。也并非通过技术保护措施保护起来的软件，就不能反向工程，至少可以以"兼容"为目的实施反向工程。笔者认为，技术保护措施仅仅只能表示版权人的一种态度，是版权人对"盗版"的天生恐惧的一种反应。防止盗版和防止反向工程技术的实施是两个不同的概念。计算机软件拥有易复制性这一点不可否认，这也是造成盗版计算机软件、电影、MP3音乐满天飞的主因，但反向工程技术并不是导致软件盗版泛滥的原罪，并不能将疯狂的盗版现状归罪于计算机软件反向工程技术。其实，反向工程计算机软件目标代码并不是一件容易的事情，也没有复制盗版软件和歌曲那么简单，很大程度上计算机软件反向工程技术是一种再创造，对计算机软件行业有激励和促进作用。所以我们不应该将软件盗版问题、规避技术保护措施问题和计算机软件反向工程问题混为一谈。解决计算机软件反向工程的合法性及实施条件问题，只是为了保障软件自由开发权，为了鼓励更多的软件幵发者，幵发出具有良好兼容性、创新性的软件产品，而非一劳永逸的解决数字产品的盗版问题。

　　4.3通过反向工程获得的信息禁止公开传播

　　Samuelson教授认为："应该允许软件反向工程，但应该禁止公幵传播通过反向工程技术所获得的软件信息".62因为在大多数情况下，反向工程者也不会愿意将自己千辛万苦通过反向工程技术分析出来的信息公开给大众，而更倾向于作为自己的技术优势。近些年，出现了很多对公开传播通过反向工程技术所获得的软件信息的限制。在20世纪90年代初期，欧盟就禁止公开传播因兼容性目的，通过反向工程技术获得的软件信息。1998年，美国国会也借鉴了这一理论，并在《千禧年数字版权法》中规定，通过反向工程技术获得的软件信息不得公幵传播。也就是说，一位反向工程开发者可以绕过技术保护措施来获取"软件兼容性"的必要信息，但是不能公幵传播这些信息，"软件兼容性"的必要信息仅供开发者用来编写兼容性软件之用。

　　某些法官也表示，公开出版通过反向工程获取的软件信息，将违反美国DMCA的规定，即使所获得的信息是符合反向工程规定的目的和用途。

　　禁止公幵传播理论在计算机软件反向工程领域是完全适用的。每年都会发现成千上万的计算机软件漏洞，这些漏洞造成了巨大的经济及隐私方面的损失。漏洞的发现很大一部分得益于计算机软件反向工程技术所获取的软件信息，但是如果这些通过反向工程技术发现的软件信息被公开，则会助长黑客们利用这些信息发现新的漏洞，用来攻击普通软件消费者。所以说从计算机软件安全保护角度来说，禁止传播理论有其合理性。

　　从侵权角度来说，公幵传播通过反向工程获取的计算机软件"兼容"信息，可能成立帮助侵权。因为计算机软件"兼容"信息包含大量的接口和通讯协议信息，这些信息是软件之间或者软件模块之间交互的桥梁，一但这些信息被泄露，软件的安全性将得不到任何保证。所以公开传播通过反向工程获取的计算机软件"兼容"信息行为本身并没有侵权，但公开传播行为很可能导致黑客或者不法分子利用这些"兼容"信息，达成侵权目的。其中软件隐私泄露成为最大的隐私保护问题。随着二十世纪互联网的产生，人与人之间的联系变得更加紧密，各种各样的个人隐私信息在互联网上传播，似乎人们的隐私在互联网技术的"探照灯"下变得无处藏身，例如：酒店的住宿记录、个人银行信息、个人手机号、家庭住址等。一时间这些原本被我们保护起来的隐私，在互联网上却变得无所遁形。归根结底，这些网络隐私的泄露与计算机软件"兼容"信息的传播有关。世界各国悄无声息的步入了数字信息时代，计算机软件无疑成为了数字信息时代的主角，所以计算机软件的安全性牵一发而动全身。正因如此，公开传播通过反向工程获取计算机软件"兼容"信息的行为应该得到禁止，这对公众隐私信息保护和软件安全都不无禆益。