国内外关于计算机软件反向工程法律规制状况简析

　　2国内外关于计算机软件反向工程法律规制状况简析

　　2.1美国对计算机软件反向工程的法律规制过程--从判例到DMCA.

　　美国法院对计算机软件反向工程的态度一直摇摆不定，此间出现了不少关于反向工程的判例：如 Atari Games Corp. v. Nintendo of America Inc.案， Sega Enterprises LTD v. Accolade Inc.案24和 Sony Computer Entertainment, Inc. v. Cormectix Corporation 案等，直到 1998 年《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）出台后，于1201（f）款正式对反向工程作出了有关兼容性的规定。

　　Atari Games Corp. v. Nintendo of America Inc.案：Atari 公司对 Nintendo 公司的游戏软件，进行了长达两年的计算机软件反向工程行为，两年内未获得足够的兼容信息。1988年，Atari公司委托一名律师申请Nintendo在美屆版权局的留存代码，之后利用这些代码幵发出针对Nintendo的破解软件。Nintendo公司于1989年对Atari公司提起侵犯版权之诉，而Atari以版权法中的合理使用为抗辩，并且称Nintendo的行为构成了版权法中的不当使用。初审由美国加州北区地区法院Smith法官审理，地区法院认为反向工程过程中的复制行为构成了对原告版权的侵犯。26上诉法院称，计算机软件反向工程行为可以被视为作品的合理使用行为，但是需要满足合理使用行为的构成要件。此案中被告方Atari公司是以欺骗的手段从美国版权局获得Nintendo软件的留存代码，其行为不符合理使用构成要件。上诉法院据此维持了地区法院的判决，但在判决书中也说到，将计算机软件反向工程行为纳入版权法中的合理使用行为是完全符合版权法的目的和宗旨。

　　Sega Enterprises LTD V. Accolade Inc.案：Sega公司是一家生产游戏机及游戏的公司，而Accolade公司是美国的一家制作游戏的小公司。Sega公司为了在游戏领域取得垄断优势，在自己生产的游戏机上制造兼容性的障碍，防止其他公司生产的游戏在其游戏机平台上运行。

　　Accolade公司为了生存，反向工程了该游戏机并取得了兼容性的信息，最后开发出可以在该游戏机上运行的游戏。随后Sega公司向美国加州北部地区法院起诉Accolade公司侵犯其版权。

　　该法院一审判决Accolade公司侵犯了 Sega公司版权，其理由之一是"反向工程"不属于《美国版权法》所规定的"合理使用",且被告进行计算机软件反向工程的目的带有商业性。而在1992年，联邦第九巡回上诉法院推翻了一审判决认为：如果进行反向工程是为了接触程序中不受版权保护内容时，且反向工程是其唯一的获取方式，则这种行为属于合理使用。

　　Sony Computer Entertainment, Inc. v. Connectix Corporation 案：一审判决 Sony 公司胜诉，而联邦第九巡回上诉法院推翻了一审判决。该法院认为，Cnnecticix公司获得可以自由使用的代码的惟一途径就是将Sony游戏机中的BIOS（基本输出输入系统）复制到电脑的RAM中，再用反汇编器进行分析。因此Cnnecticix的这种中间复制行为构成了合理使用，并未侵犯Sony公司的版权，判决Cnnecticix公司胜诉。

　　以上三个案例的核心争议点都落在《美国版权法》的"合理使用"制度上。《美国版权法》第107条规定判定"合理使用"需要考虑的因素：（1）使用的目的与特性，包括使用是否具有商业性质，或是否为了营利的教学目的；（2）版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与作为整体的版权作品的关系；（4）使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。27虽然美国基层法院对反向工程被纳入"合理使用"存在异议，但联邦第九巡回上诉法院在Sega案和Sony案中对反向工程行为的认定是相同的，都将反向工程纳入"合理使用"的范畴，但增加了一个限制条件：当且仅当反向工程是实现源代码获取的唯一方式时，才可以以"合理使用"的理由对目标代码实施反向工程。Sega案和Sony案中的被告方Accolade和Connectix公司进行反向工程的目的都带有商业性质，但判决结果却不相同。法院认定Sony案中Connectix公司反向工程是Sony游戏机中的BIOS部分，BIOS部分不属于《版权法》的保护范围，而Sega案中的被告方Accolade公司却没有这么好运气。法院在考虑这两个案件的过程中不仅考虑到"合理使用"制度，而且考虑到"反技术垄断"目的。由于软件本身的性质、目标代码反向工程的难度，加大了大型软件公司利用软件目标代码形成"技术垄断"的可能性。相比传统产业的"资源垄断","技术垄断"产生的后果更为严重，所以在穷尽合理途径不能获得的情况下，允许对部分内容进行反向工程，从而突破其技术垄断有其一定的合理性。

　　1998年随着DMCA颁布施行，第一次以成文法的形式在1201（f）款对反向工程作出了规定："该例外允许规避技术措施和对此规避技术手段的开发。条件是此人合法地取得了使用该计算机程序的权利，并单纯识别或分析程序的组成以便达到与其他程序相兼容的目的，该行为还要以版权法所允许的程度为限。" DMCA将反向工程的目的仅限定为软件"兼容性",有可能造成反向工程行为的全面禁止，从而将突破软件"技术壁垒"旳唯一技术手段排除在合法途径之夕卜。美国DMCA第1201（f）款，标志着美国计算机软件反向工程的终结，虽然仍可以从"兼容"目的入手，主张计算机软件反向工程的合法性，但这并不足以消除软件本身所创造出来的"技术壁皇".笔者认为，应该合理扩大计算机软件反向工程的适用范围，而并不仅仅将其局限于"兼容"目的，应该从不同法律角度，多维度的思考计算机软件反向工程的实施条件。

　　2.2欧盟《计算机程序法律保护指令》--反向工程之"兼容"问题

　　2.2.1将"兼容"作为计算机软件反向工程的焦点

　　软件"兼容"问题确实在计算机软件领域引起了不少麻烦，每年软件业因兼容性问题损失不菲，其中法国达梭公司的软件系统格式CATIA3D与CAD软件的兼容性问题就是其中一例。

　　欧盟《计算机程序法律保护指令》将反向工程的焦点放在软件"兼容性" 28问题上，该指令允许以"兼容性"为目的对目标软件进行反向工程，进而取得该软件的"设计思路"和"接口",最后软件开发商就可以凭借获取的兼容性信息开发出相关的兼容软件。欧盟想以反向工程"兼容性"目的为突破口，来平衡软件权利人与计算机软件开发者之间利益，同时将允许以"兼容"为目的的计算机软件反向工程行为作为软件自由开发权的最后保障。《计算机程序法律保护指令》提到："欧盟之所以釆纳并允许开发'兼容'软件行为的存在是明显而能够被理解的，特别是世界上许多颇受欢迎的计算机软件都来自于美国的权利人。" 29因此，允许开发"兼容"软件，并借以开发出诸多著名的兼容性软件的行为已在欧洲被认为是软件技术创新及创造的一种方式。

　　2.2.2特殊条件下允许反向编译的具体规定

　　欧盟《计算机程序法律保护指令》第6条，"反向编译"（Decompilation）条款规定：其中6.1款规定实施计算机软件反向编译技术的三个条件：（1）反向编译的前提是获得软件权人的授权，这种授权方式可以是：通过软件权人授权，通过软件权人行为的意思表示，合法使用该软件的消费者；（2）所获得的软件"兼容"信息是不能通过正常途径获取或以前没有公布过的软件"兼容"信息；（3）计算机软件反向编译行为的范围，局限于获取软件的"兼容"信息，并强调以上三个反向编译技术的实施条件是针对"限制行为"（RestrictedActs）所作出的。其中6.2条款规定限制通过反向编译技术获取软件信息的三种情形：（1）非以"兼容"为目的的使用软件信息，开发出新的软件；（2）将获取的非"兼容"信息赠予他方开发软件；（3）将获取的"兼容"信息用于计算机软件幵发，生产或发行的行为都不得侵权版权。

　　欧盟关于计算机软件反向工程的立法或多或少的受到了美国DMCA的影响，而将计算机反向工程实施的目的局限于软件"兼容"目的。欧盟《计算机程序法律保护指令》第6条关于计算机软件反向编译的三个条件用词并不精确，如"不可避免地"、"实现兼容的必要信息"等模糊性词汇。欧盟在反向工程方面的立法并不精确反应出两方面问题：一方面，关于计算机软件保护模式陷入《版权法》的桎梏，《版权法》对计算机软件目标代码和源代码采取相同的保护，而这两种形态的代码在实际的认定过程中却遇到了重重困难；另一方面，对于计算机软件反向工程的认识度还不够，仅仅将其限定在"兼容性"方面，而通过"兼容性"不可能解决软件保护和反向工程之间的所有冲突。模糊性的立法条款可能衍生出众多问题，最重要的是变相提高反向工程者的违法风险，降低整个软件业的创新能力。如"实现兼容的必要信息",实践中确是极难认定的。《计算机程序法律保护指令》所给出的《解释备忘录》提到："为了找出软件的信息访问协议与界面的相关资料，对软件进行反向编译在技术上是能够被实现的，然而，要实现这一个目标就必须历经一个花费高、效率极低并且漫长的过程。软件工程师一般不愿意，也不太可能进行反向编译，除非这样的行为是迫不得已且不可避免。" 32而且《计算机程序法律保护指令》并未提出任何关于软件"兼容"信息的概念和范围，这从一个侧面反映，立法者本身对软件"兼容"信息也摸不着头脑，所以要判断何为"必要之兼容信息"是司法实务界比较头疼的一件事情，也可能使司法部门在一定程度上将该条款束之高阁。

　　总之，欧盟《计算机程序法律保护指令》延续了美国DMCA的立法精神，想从软件"兼容性"方面找到规制计算机软件反向工程的突破口，却遭遇到了限制过死的极端。这里我们要厘清一个大众的错觉：计算机软件反向编译行为和软件盗版行为完全是两个不同的行为概念，也没有任何科学的论证可以说明，如果允许计算机软件反向编译行为就会加速或促进软件盗版的产生。现在反向工程工程师要面临的不仅仅是技术难题，更要承担法律上的风险。从软件业长期的发展情况看，这种限制过死的做法极大的削减了软件行业的创新能力。

　　2.3英国《计算机软件条例》--续欧盟反向工程之"兼容"问题

　　1992年，英国在欧盟《计算机程序法律保护指令》指导下，同时结合自己本国原先制定的《1988年版权、设计和专利法》，颁布了具有本国特色的《计算机软件条例》。目前是英国针对软件反向工程适用的国内专门性立法。英国《计算机软件条例》中关于软件反向工程规定的主要内容同欧盟《计算机程序法律保护指令》第6条一致，且是对欧盟反向工程之"兼容性"问题的细化。该条例第50（B）条是规定计算机软件反向工程实施的二种合法性例外：（1）将低级语言，转化为高级语言；（2）以"兼容"为目的，反向编译目标软件获取"兼容"信息，进而幵发软件的行为。其中该条例第50（B）条第三款规定以"兼容"为目的反向编译行为需要遵循的几个条件：（1）该反向编译行为必须针对不易获取的软件兼容信息，即软件权人刻意保护其软件兼容信息，其他竞争者无法从任何合法渠道获取该兼容信息的情形；（2）实施反向编译的对象局限于目标软件；（3）如果要将反向编译行为获取的软件信息提供给他人，仅可提供有关软件"兼容"部分的信息；（4）运用反向编译行为获取的软件信息，不得用来开发具有实质性的、类似功能的相同软件。英国《计算机软件条例》率先对"禁反条款"的适用作了特别性的规定，即在其50（B）条第4款规定，不论任何协议中是否含有禁止或限制性的条款，合法用户皆可实施本条许可的软件反编译行为。

　　英国《计算机软件条例》相比欧盟《计算机程序法律保护指令》对计算机软件反向编译条件有三个细化：细化一，规定了反编译的方向性，即只能从低级语言到高级语言；细化二，规定了禁止运用反编译所获得的信息创作与之类似的计算机程序；细化三，合同中的"禁止反向编译"条款在以"兼容性"为目的进行反向编译时无效。英国《计算机软件条例》虽然表面上对反向编译的条件加以了细化，其实有些细化在现实中极难操作。就拿细化二来说，创作与之类似的计算机程序方法有很多，比如可以釆取通过观察软件的功能、界面、存储文件的格式等方法，重新撰写出与之功能相似的计算机软件，而此过程没有一丝反向编译的行为。细化一也可能导致一系列的问题，计算机程序存在一种跨平台的"解释性语言",其语言等级处于低级语言和高级语言之间，该程序在运行过程中，往往先将"解释性语言"翻译成低级语言，然后由计算机执行。如果遇到这种用"解释性语言"写成的软件，单向反编译的规定将会变得十分滑稽。因为即使符合反向编译的其他条件，而因不能将稍高级语言转换为低级语言，最终导致反向编译唯一的合法性条款落空。

　　2.4我国对计算机软件反向工程的法律规制

　　我国于1991年就制定了《计算机软件保护条例》，把计算机软件纳入《著作权法》保护的客体。2001年又对该条例进行了修订，2002年1月1日开始实施，新增第17条规定"为了学习和研宄软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件版权人许可，不向其支付报酬。"所以从新修订的《计算机软件保护条例》

　　可以看出，我国采取国际版权指导战略计划中的折中做法，即通过《著作权法》保护计算机软件，而未制定针对计算机软件的专门性法律。新修订的《计算机软件保护条例》虽然未明确提出反向工程的概念和实施条件，但其新增的17条规定，合理使用制度适用于计算机软件，则为计算机软件反向工程提供了生存空间。所以我国对保护计算机软件的立法形式与国外保持一致，特别是在版权领域。虽然在计算机软件反向工程行为的侵权判断标准上存在少许差别，但美国及欧盟对计算机软件反向工程的法律规制值得我国借鉴。

　　前文所述，《商业秘密法》与计算机软件反向工程也有密切的关系。2006年最高人民法院发布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定："通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称'反向工程',是指通过技术手段对从公幵渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。"该条肯定了自行开发研制和反向编译不构成侵犯商业秘密。在商业秘密侵权案例中，我国法院对计算机反向工程持支持态度，且对计算机软件反向工程的实施条件并未强加以"兼容"为目的。当然也从一个侧面反映出，我国对计算机软件反向工程的法律规制十分薄弱，有待加强。

　　我国将部分计算机软件纳入到《专利法》的保护范围，这一点可以从《中国专利法》第25条、实施细则第2条第1款和我国《专利审查指南》中第九章可获专利保护的5种类型的计算机程序中反映出来，但以上法律并未见到有关计算机软件反向工程的规定。其实软件是否可以取得专利的保护一直存在很大的争议，我国对软件专利的审核也比较严格。随着时代的发展，越来越多的软硬件结合的发明专利出现在我们的视野中，如智能豆菜机、智能电饭提、智能电视机等。如果对这些发明创造一味的给予专利保护，那么至少对其中计算机程序控制部分应该有所保留。笔者认为，可以从《专利法》中的"交叉实施许可"寻找突破口，为计算机软件反向工程的实施创造一定的条件。

　　综上所述，我国对于计算机软件保护和反向工程实施条件的立法仍处于初级阶段。很大程度上对反向工程引发的软件侵权问题都能难找到统一的法律适用条款，使得在司法实践中，也较难形成统一判决，从而减弱法律对软件行业的指引作用。笔者认为，现阶段应该做好计算机反向工程的立法铺垫工作，吸纳国内外针对反向工程的优秀理论和经验，同时笔者也提出关于计算机反向工程实施条件的一些拙见。