计算机软件反向工程基本理论(2),法学硕士论文

　　如今，兼容性大战愈演愈烈，如腾讯大战360、WINDOWS操作系统大战MAC操作系统、苹果手机操作系统大战安卓手机操作系统等。所以计算机软件反向工程技术的风险不言而喻，尤其是在缺乏兼容性规范的软件市场。特别是占有市场支配地位的软件巨头，软件的兼容性、软件的文件存储格式，己经成为他们挤压竞争对手的法宝。所以从这个角度来说，软件兼容性问题已经成为软件保护所要考虑的重要因素，同时成为计算机软件反向工程实施条件制定的重要参照因素。

　　1.4从法律角度看计算机软件反向工程

　　计算机软件反向工程行为不同程度地受到版权法、专利法和商业秘密法的规制，同时在不同法律规制计算机软件反向工程行为的过程中，也暴露出一些问题。所以从法律角度看计算机软件反向工程，就需要厘清其与版权法、专利法以及商业秘密法等现行法律的关系，从而更好地解决现行法律在规制反向工程过程中所遇到的问题，为计算机软件反向工程的适用条件提供法律及法理上的依据。由于我国没有针对计算机软件保护的专门性法律规定，只存在行政规范，如《计算机软件保护条例》。所以在本章，笔者较多地借鉴了美国对于计算机软件保护和计算机软件反向工程的规定，以及国外的一些先进理论，从而发现一些国内外涉及对计算机软件保护和计算机软件反向工程规制过程中，或在司法实践中遇到的一些共性问题，为下面章节的计算机软件反向工程实施条件提供理论基础和思路。

　　1.4.1《版权法》与计算机软件反向工程

　　1980年美国版权法修正案将计算机软件正式纳入版权法保护范围，从那时起，对于计算机软件保护的争议一直没有停止过。是否将计算机软件中"文字和非文字"部分11都纳入版权法保护己经成为争论的核心焦点。美国第三巡回上诉法院在Apple Computer, Inc. v. FranklinComputer Corp.案中认为："通过指令直接或者不直接控制计算机的动作都应该纳入到《版权法》的保护。目标代码属于直接控制计算机动作的语言，而目标代码由软件源代码编译而来，源代码属于间接控制计算机动作的语言。" I2所以计算机软件源代码和目标代码都被美国《版权法》纳入保护范围。

　　《版权法》保护作品权利的范围始终遵循一个原则：保护作品的表达，而不保护作品的思想。确定软件源代码的保护范围时，可以参照传统文字作品保护范围的确定标准，而软件目标代码是由"0"和"1"组成的二进制代码，传统文字作品的判断标准己经无法适用。计算机反向工程中的"反向编译"技术，其实施的对象为软件目标代码，所以说确定《版权法》对软件目标代码的保护范围至关重要，是计算机软件目标代码在《版权法》保护下反向工程实施条件的重要参照。美国第二巡回法院在Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc.案中确立了三步测试法抽象、提取、比较法（Abstraction-Filtration - Comparison Test），用来协助判定计算机软件非文字部分的侵权问题。i亥测试法一共分三步：第一步，分析被复制作品，将所有的抽象信息剥离出去；第二步，根据效率、外部因素或者取自公共领域等，决定抽象部分的结构是否受到版权法的保护，如果该计算机软件结构满足第二步中的任何因素，该软件结构都不受美国版权法的保护；第三步，经过前两步剩下的就是表达部分的内容，然后判定表达部分的内容是否受到侵权。I3三步测试法的做法有一定的合理性，但也存在不足：它忽略了计算机软件目标代码的本质属性，即计算机软件目标代码并不是按照我们平常书写文章时的逻辑顺序所写，而是同时包含指令和数值，而这些指令和数值又是通过各种跳转联系在一起，所以将软件目标代码中的抽象部分剥离出去很难做到，即使通过源代码编译比对技术I4做到抽象信息的剥离，所以通过剩下的表达部分内容判断反向工程行为是否侵权的做法在司法实践中带来很大的困难。造成三步测试法难以适用的最大原因还是因为软件存在多种形态。实现同样功能的软件，可以有不同种源代码形式，如JAVA版本、C++版本等，而通过反向工程幵发出来的软件，大多以不同的源代码形式予以改写，导致源代码编译比对技术失效，从而导致三步测试法的落空，所以根据三步测试法根本无法确定哪部分属于版权法保护的范围，哪部分不属于版权法所保护的范围，从而进一步判定反向编译行为是否构成版权法意义上的侵权。笔者认为，如果软件目标代码在《版权法》保护下构建的软件反向工程实施条件无需区分可反向编译部分，即有条件赋予软件开发人员反向工程的完整权利，在版权法框架下构建以"合理使用"制度为核心的计算机软件反向工程实施条件具有积极意义。

　　1.4.2《商业秘密法》与计算机软件反向工程

　　《商业秘密法》与计算机软件保护也有十分密切的关系。《美国统一商业秘密法》是美国法学会制定的一部示范性法律，各州《商业秘密法》都会对其有所借鉴。《美国统一商业秘密法》规定计算机软件要想成《商业秘密法》保护客体需要符合以下条件：第一，该信息必须有独立的价值；第二，该信息未以合理的方式向公众公开；第三，并尽到合理义务来保护该商业秘密。I5在美国，计算机软件可以获得商业秘密的保护I6,同时《美国统一商业秘密法》允许通过计算机软件反向工程技术获取对方的商业秘密，即允许该技术反向编译目标代码，从而获取目标软件的源代码。

　　软件适用《商业秘密法》进行保护也引发出很多问题，集中体现在以下三方面：第一，如果软件目标代码公开发行后，软件源代码是否将失去商业秘密的保护；第二，如果一个软件源代码获得《商业秘密法》的保护，那么这个软件源代码和目标代码能否获得《版权法》的保护，如果同时获得保护是否存在重复保护问题；第三，判断软件是否侵犯《商业秘密法》的"实质相似性+接触"原则在计算机软件反向工程中的适用问题。

　　第一个问题，主流观点比较明确：计算机软件源代码不因目标代码的公开，而丧失《商业秘密法》对其进行保护。计算机软件目标代码销售或者分发给终端用户的行为不属于信息公幵行为，且公幵的软件目标代码不可直接被公众所阅读，具有较强的保密性，所以该行为不会导致源代码丧失《商业秘密法》对其进行保护，只有当源代码以合理、合法的方式公开后，该软件才会失去《商业秘密法》的保护。在软件行业，存在开源软件一说，即为了让更多的人参与到软件的幵发，提升软件的品质，减少软件的漏洞，主动公开软件的源代码。这此种情况下，该软件源代码就失去了《商业秘密法》对其保护的可能性。

　　第二个问题，是困扰学术界最大的问题。前面已经谈到计算机软件源代码和目标代码都受到《版权法》的保护，而软件源代码又可以受到《商业秘密法》的保护。从这个角度来看，软件源代码似乎受到了《版权法》和《商业秘密法》的双重保护。带有盈利性质的软件企业，大都将自己开发的软件源代码通过商业秘密方式进行保护，同时又将自己的软件目标代码通过版权的方式进行保护。判断反向工程行为是否侵权时，则问题出现了，是否适《版权法》侵权判断标准，还是适用《商业秘密法》侵权判断标准。笔者认为，对于幵源软件来说，应对其整体适用《版权法》进行保护，即对开源软件的源代码和目标代码同时适用《版权法》来进行保护；而对非开源软件，对其整体适用《商业秘密法》进行保护。这样即有利于法院确定反向工程行为是否侵权的适用标准，同时防止软件权利人利用软件的不同形态，获取《版权法》和《商业秘密法》的双重保护，造成权利的滥用，影响软件自由开发者的利益，进而影响整个软件市场的创新能力和竞争动力。

　　第三个问题，笔者与主流观点的看法并不一致。判断反向工程行为是否违反《商业秘密法》，美国法院经常使用一个软件侵权判断原则"实质相似性+接触"原则，这一间接举证判断原则被国际软件界公认为一个有效合理的侵权判断准则。美国软件公司则采用了一套称为"净室技术"（Clean-room Technique）的方法"7来避免其反向工程技术落入该侵权判断标准。这一技术由美国软件公司采用并己取得成功，被国内外软件界认为是一种有效避免侵犯《商业秘密法》，并实现计算机软件反向工程技术的有效方法。其实这种做法表面上看起来合理，却存在一定问题：该软件公司任何单一开发组的行为都不构成《商业秘密法》意义上的侵权，但如果将两组作为一个整体看待，该公司的行为仍然满足"实质相似性+接触"原则。所以笔者认为，单纯的采用"净室技术"并不能规避违反商业秘密法的法律风险。

　　1.4.3《专利法》与计算机软件反向工程

　　在20世纪80年代之前，计算机软件是否应该通过专利保护众说纷纟云。美国最高法院通过两个案例开创了计算机软件专利保护的先河。在Gottschalk v. Benson案丨8中，最高法院认为，没有实际应用的计算机算法缺乏可专利性，由于该案例中的计算机程序仅控制电子设备的通信和功能调度，如果给与其专利保护，那么就是对算法本身授予专利权，而不是对计算机软件的应用授予专利。基于以上理由，最高法院驳回了原告的专利申请。Gottschalk V. Benson案九年后，在Diamond v. Diehr案推进了专利法对计算机软件的保护。Diamond提出的专利申请是：

　　高精密度动态调节成型未硫化橡胶注入高精密度产品的控制技术，该发明通过多组传感器实时监测成型过程中的数据，然后将传感器收集到的数据反馈到计算机程序中，通过计算机程序处理而作出相应的步骤，确保模具中的橡胶全部固化。然而，这个计算机软件的底层控制算法是一个众所周知的数学方程。下级法院接受了 Diamond的专利申请，法院认为Diamond的申请专利可以取得专利法的保护，因为当一个数学公式包含在一个应用过程，并结合具体设备进行整体使用时，该设计满足专利法所保护的客体要求。在此期间，法院发明了一套Freeman-Walter-Abele （FWA）测试法丨9,测试整体的发明中包含计算机算法，是否可以得到专利法的保护。总的来说，法院想让那些包含在设备中的算法应用获得专利法的保护，对于单纯的计算机算法则不提倡通过专利进行保护。同样我国对涉及计算机程序发明专利的审查态度是"承认软件的可专利性",此阶段主要强调计算机软件与硬件在结构上的集合，同时还要求必须解决技术问题并产生相应的技术效果。这与我国《专利审查指南》中给出的5种可以授予含有计算机软件发明专利权的情形基本吻合。所以不管在国外还是国内，部分计算机软件是完全可以通过专利的形式来对其进行保护。

　　计算机软件发明要想获得专利权，其首要条件需充分公开其发明创造。但值得注意的是，软件专利所公开的并不是软件的"源代码"或者"目标代码",而是"伪代码" 22.本文暂且不论计算机软件"伪代码"的公开是否符合专利法充分公开的规定，仅考虑该小部分计算机软件通过专利保护是否会变相剥夺软件开发者的"软件自由开发权".软件自由幵发权一直很多程序员所推崇。与其说软件是文字作品，不如说软件是"拼图游戏".拿中文来说，常用汉字7000个左右；计算机语言一般只有100来个单词，且计算机语言规定了书写的逻辑顺序。从单纯的表达形式来讲，计算机软件的表达形式是极其有限的，说它是一个"拼图游戏"也就不为过了。所以，计算机程序员一直都不认为将计算机软件纳入《版权法》的保护范围是一种明智之举，更不用说采取比版权更为严格的专利保护。我们知道专利权有着极强的垄断性，甚至可以保护软件的结构和开发思想。总的来说，计算机软件的结构和开发思想是贯穿整个软件幵发过程的核心支柱，如果该软件被授予专利权，后果可想而知。

　　对任何一种专有权利的保护都不应该过分损害到公众利益，尤其影响到这个行业的创新能力。如果软件业有居心不良者，对其软件申请专利保护，从而保护其软件的思想和架构，那么其他人就无从开发同一领域内的相类似软件。笔者认为，通过以专利法中的"交叉实施许可"制度为突破口，制定计算机软件在专利保护下的反向工程实施条件，不失为一种变通的做法，即保证了专利权人的合法垄断和收益权，也保证部分拥有创新能力的软件开发者可以在《专利法》的框架下，取得合法实施软件反向工程技术的可能，从而开发出同样拥有专利权的新软件发明。只有如此，才可以在一定程度上防止软件幵发思想和架构的垄断，形成软件市场的良性、有序竞争环境。

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