养老服务立法的基本思路

　　4.2 养老服务立法的基本思路。

　　一部完整的法律应包括法律名称、立法目的、立法原则及法律结构。为保证养老服务法体例的完整，本节将从以上四个方面提出我国养老服务立法的基本思路。

　　4.2.1 法律名称。

　　法律名称的确定既要体现调整对象的特征，也要体现该法的时代特征。关于养老服务立法的名称，是采用《养老服务法》还是《养老服务促进法》？从表面上看，《养老服务法》与《养老服务促进法》都是调整和规范养老服务的法律规范，二者区别不大。但从我国养老服务的发展现状分析，现阶段，我国养老服务仍处于市场化和产业化的初期，产业化水平不高，社会主体缺乏从事养老服务的积极性，为了促进养老服务的发展，国家通过制定积极的产业政策，鼓励和扶持养老服务的发展。虽然还没有专门的养老服务立法，但现有养老服务的政策性文件在使用养老服“时，一般都会使用”促进“二字或者体现促进的内涵。如浙江省政府办公厅于 2009 年出台的《关于促进养老服务业发展的通知》直接使用”促进“二字。天津市政府在推进养老服务法治化发展时，于 2013 年制定了《天津市养老服务促进条例》（草案），明确了该地方性法规的名称。国务院出台的《关于加快发展养老服务业的发展的若干意见》则体现”促进“的内涵，因此，可以将我国养老服务立法命名为《养老服务促进法》。（1）”促进“一词强调了国家在养老服务中的职责定位，体现了”服务型政府“的要求，明确养老服务的市场化方向；（2）明确了国家对待养老服务的态度。即作为一项经济活动，国家对养老服务是鼓励、支持和引导而非限制或禁止，顺应了时代的发展潮流，有利于激发人们从事养老服务的积极性。

　　4.2.2 立法目的。

　　立法目的即立法宗旨，是指国家以法律的形式确立养老服务促进制度要达到的目标或者要实现的效果。46养老服务立法首先应确立该项立法的目的。立法不同于无意识的自然规律和社会规律，它是立法主体根据社会需要进行有意识、有目的的法的创制活动，是立法者意志的体现。任何立法都受一定利益的驱动，满足部分社会主体利益的需要，为满足这种利益，就需要设立立法目的。在立法目的明确后，通过立法技术的选择，制定符合我国社会发展需要的养老服务法律规范。我国养老服务的立法目的应确定为：为应对人口老龄化，改善养老服务经营环境，促进养老服务健康发展，发挥养老服务在经济建设和社会发展中的重要作用，制定本法。

　　4.2.3 法律原则。

　　根据通说，法律原则是为法律规则提供某种基础或者本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法的基本型原理和重要准则的综合体。47法律原则是法律体系的灵魂，直接体现了法律制度的价值取向，也是建立法律价值理念和其他各项制度保持协调稳定的桥梁，更是立法、司法及守法的立足点。《养老服务促进法》的制定首先应明确其基本原则。《养老服务促进法》的基本原则体现了该法所调整的社会关系所要实现的目标和欲达到的理想，应当贯穿于整个法律规范，是确定《养老服务促进法》的基本价值取向、制定具体养老服务法规范及设计养老服务具体制度的基础。通过对《养老服务促进法》基本法律属性的界定，本文认为，《养老服务促进法》的基本原则主要有：

　　其一，市场化原则。”市场化“一词最早是由着名管理学家德鲁克提出来的，他使用的是”Re-privatize“一词，即重新私有化。48养老服务的市场化即指”养老服务的市场化治理“,市场对养老服务资源的配置起基础作用。在养老服务需求和老年人购买能力不断提升的社会背景下，老年群体已成为一个具有巨大潜力的消费市场，养老服务也日益成为一个具有巨大消费潜力，充满广阔前景的新兴产业。49长期以来，政府的统包统揽使养老服务打上了浓厚的行政色彩。为改革传统的养老服务模式，推动养老服务的市场化、产业化，我们国家在推进传统养老服务机制改革的同时，一方面大力倡导和鼓励社会力量从事养老服务，着力推动养老服务的社会化和市场化，通过市场调节机制，推动养老服的发展；另一方面，通过养老服务产业政策制定，为养老服务的发展提供政策依据。虽然经过多年的发展，我国养老服务的市场化程度不断提高，产业规模不断扩大，养老服务特别是民办养老服务取得了较快发展。然而由于我国养老服务的社会化、市场化开始的时间较晚，特别是体制机制上的制约，限制了养老服务的发展。如在资金安排、养老产品和养老服务对象的开发与分配、机构内部的管理等方面表现出明显的计划管理特点，管理部门与养老服务实体之间仍然存在严重的政事不分现象。据调查，即使是社会力量参与度较高的北京、天津、上海、浙江等地，民办养老服务机构也只有总数的 20%--30%左右。内地的情况更不容乐观，如湖南的长沙、株洲和湘潭三市，共有养老服务机构 658 家，而民办养老机构只占 0.6%.

　　因而，实践中大量的养老服务机构无法按照正常的市场化模式发展、经营，无法成为真正的市场化主体，严重阻碍了养老服务的产业发展。养老服务的市场化发展，必须破除养老服务的行政色彩，发挥市场在资源配置中的基础作用。作为服务于养老服务的《养老服务促进法》，在立法时应坚持养老服务的市场化原则。完善养老服务的市场竞争和价格机制，进一步完善养老服务市场，为养老服务的发展创造良好的市场环境。总之，只有以市场化为原则，养老服务法律规范的制定才具有实际可操作性。

　　其二，社会主体、政府托底原则。养老服务既是市场经济的重要组成部分，也是一项关乎社会和谐稳定的重大民生工程。长期以来，政府在养老服务中都起主导作用，一方面是养老服务的主要提供者；另一面又是政策的制定者和服务的监督者，养老服务基本上由政府统包统揽。为促进养老服务的产业化发展，政府开始转变职能，逐步退出养老服务供给领域，放开养老服务市场，支持和鼓励社会力量从事养老服务，发挥市场调解的基础作用。然而政府的退出非完全的退出，作为国家的管理者和公共产品的主要提供者，低收入老年人养老服务需求的满足仍需发挥其保障基本的职能。即政府只是从营利性的养老服务供给领域中退出，作为社会福利事业的非营利性养老服务，政府仍需保障这部分老年人的基本养老服务需求，而对社会化、市场化的养老服务产业，应尊重市场在资源配置中的基础作用，政府则应发挥其监管和调控的职能。

　　养老服务的营利性，是促使政府退出养老服务领域的直接因素。政府的退出意味着养老服务提供者这一角色直接让位于社会，这是转变政府职能、顺应时代发展的内在要求。国家通过简政放权，让养老服务活动直接由市场决定，有利于服务型政府的建设，充分调动人们从事养老服务的积极性。特别是对现阶段亟需发展养老服务、培育养老服务市场的我国来说，社会主体在养老服务中具体地位的体现，社会化参与程度，直接决定了我国养老服务的社会化和市场化程度，因此，养老服务立法应坚持发挥市场的决定性作用，体现社会力量的主体地位，发挥政府的支持和保障作用。

　　其三，养老服务均等化原则。基本公共服务均等化，是实现社会公平正义的内在要求，也是十八大对我国社会建设提出的新要求。养老服务作为基本公共服务的重要组成部分，实现城乡、地区养老服务均等化关系到我国社会整体公共服务均等化的实现。在城乡、地区差距日益扩大的今天，把经济欠发达地区的养老服务放到养老服务发展规划中进行整体布局，使每个老年人都能够有均等的机会获得养老服务，既有利于实现城乡、区域之间的均衡发展，又能激发经济欠发达地区养老服务市场的活力。这就要求养老服务立法必须将全体老年人纳入到养老服务的对象中去，为全体老年人提供获得更高生活质量的服务提供法律保障，因此养老服务必然带有普惠性或者”均等化“的特征。

　　”养老服务均等化“要与”平均主义“严格区分，并不是指每个老年人都平均的享有每一项养老服务，而是指养老服务的发展规划要体现”机会平等、程序公正、结果公平“.具体来说，既要为养老服务建立完善的配套体系，即统一的服务体系、评估体系和监督体系；另一方面，在制度设计时要体现公平和公正，坚持法律面前人人平等，综合考虑不同经济状况和身体健康状况老年人的实际需求，注重制度的可操作性，严格按照法律规定操作执行。只有这样，才能保证每一位老年人都能根据自身的状况选择相应的服务内容，不因社会地位、经济状况的差异受到差别对待。总之，养老服务立法应体现养老服务均等，它是养老服务立法的又一重要原则。

　　4.2.4 法律结构。

　　根据《宪法》和《立法法》的规定，作为基本法律规范的《养老服务促进法》，全国人大常委会应为其立法主体。同时，《养老服务促进法》是养老服务法律体系的基础性和主干性法律，对全国养老服务的开展具有规范和引导作用，因而在具体制度的构建上也应全面具体，包括养老服务的种类、从业人员的资格、养老服务提供者及老年人之间的权利义务等在内的许多制度都应具体明确。具体而言，《养老服务促进法》应包括养老服务的项目类型、养老服务机构的设置及职责、养老服务的资金来源及监管制度、养老服务人员的管理制度及法律责任等。可分为九章：第一章：总则。”总则“主要是关于立法目的、立法原则、养老服务的定义、性质及类型、主管机关等的规定。第二章：

　　政府扶持。首先，政府财政扶持。中央和地方财政应当分别安排资金，支持养老服务的开展、市场的开拓特别是要加大民族地方、偏远地区的支持力度。其次，金融支持。政策性银行等金融机构应当创新服务方式，为养老服务提供多渠道的资金支持。国家应出台相应的政策，鼓励、支持商业性银行等金融机构创新服务理念，开发老年理财产品，为养老服务的发展提供金融服务。最后，税收、土地优惠。国家给予养老服务从业者相应的税收、土地优惠，减免行政事业性收费等。第三章：社区居家养老服务。设立原则，可采取准则设立主义；设立登记的条件与程序、社区养老服的规划与建设等。其中社区居家养老服务的规划、建设及配套设施应详细规定。第四章：机构养老服务。养老服务机构的设立条件和程序、设立原则及建设。第五章：养老服务从业人员。设立从业人员的准入制度、对从业人员的资格、职业培训与教育、权利保障等做明确规定。第六章：养老服务市场的培育。主要从建立公平的竞争环境、拓宽服务内容、开发老年新产品、培育产业集群等方面规定。第七章：监督检查。规定民政部门为养老服务的主要监管部门，财政、税务、审计等部门负责专项监管，同时规定各部门之间应加强合作，联合执法等。第八章：法律责任和救济制度。首先，国家有关机关的责任。国家机关及其工作人员非法侵占、使用或者以其他方法侵占专门用于养老服务的资金，非法干预养老服务的生产经营活动，违法履行或者不履行法定职责的法律责任等。其次，养老服务提供者的责任。养老服务经营者向登记机关提供虚假材料或者以其他方法违法获得经营资格的及违法经营、提供产品或者服务侵害老年人及其亲属的合法权益的法律责任等。第九章：附则。主要规定本法的生效日期等。