物权请求权制度存废之争的本质探析(2)

　　二、物权请求权存废之争实为民法体系的选择之争

　　（ 一） 对物权请求权制度保留说的评析

　　本文认为，支持物权请求权制度保留说的众多理由的核心在于坚持，我国所采用的潘德克顿立法技术决定了物权请求权制度存在的必要性。以下具体分析。第一条理由，认为将不具有担保作用的物权请求权归置于侵权责任法当中，会造成侵权责任的担保性质不能够贯彻。此种理由是坚持传统民法侵权行为之债的结果，如果从救济权的角度来理解侵权责任，责任不再是债，又何须贯彻债的担保性质。第二条理由，认为由于侵权责任不具备物权请求权的优先性，因此物权不能得到有力的保护。此条理由亦是坚持侵权行为之债的理论的结果，同样如果从救济权的角度来理解侵权责任，侵权行为不再是债，当然也就不会有债权应具有平等性的限制。再者，正如有学者所述，此种情形下，实际上并不存在所谓物权请求权保护的优先性。由于物之占有人并没有取得物的权利，物并不构成占有人的责任财产，在该物上不可能同时存在债权与物权请求权，因此所谓物权请求权的优越性是不存在的[10].第三、四条理由，物权请求权与侵权责任在构成要件及时效制度适用上的不同，决定了侵权责任替代说的不可取。如果对侵权责任的理解不再局限于债，并对其从构成要件到时效制度的适用进行重构，那么物权的保护完全可以和谐地被归置于新的侵权责任体系中。第五条理由，物权请求权制度着眼于物权人的保护，不具有谴责性，由此便会存在大量构成物权请求权但却不构成侵权的情形，并以拾得遗失物、漂流物为例。本文认为，当从救济权的角度来理解责任法，无论责任人是否具有可谴责性，对物权人而言，称占有人有责任返还所拾之物并无不当。第六条理由，侵权责任替代说，会给占有的立法归置造成不便。本文认为，此时大可将占有的保护与物权的保护一起规定，完全没有独立成编的必要，条文少的尴尬自可避免。第七，侵权责任法替代说会造成我国传统民法理论的冲击。若未来我国民法典不再采取传统的潘德克顿民法体系，冲击之说便无从谈起。第八条，我国属于大陆法系，英美法系侵权行为法的保护模式对我国立法的参考价值不大。大陆法系对物权的保护也并非物权请求权一种，构建责任法体系并不等于要走英美侵权行为法的保护模式。

　　综上所述，物权请求权保留说的支持者均是在用传统潘德克顿民法体系的理论来论证物权请求权制度无法和谐地纳入侵权行为法体系当中。正如有学者指出的那样，在以过错为基本前提、以损害赔偿为责任方式、以诉讼时效为责任限制的大陆民法体系的“侵权之债”理论范围之内，必将得出独立的侵权责任无法将退出式责任囊括其中①（ 马俊驹，2007）[11] .由此可知，上述学者的理由仅能说明在潘德克顿民法体系之内物权请求权制度的优越性，但并不能据此否定其他体系下的物权保护方式的其他选择。

　　（ 二） 对侵权责任模式替代说的评析

　　第一类支持者认为，权利-义务-责任民法体系的该当性决定了侵权责任模式替代说的合理性；但本文认为，权利-义务-责任民法体系并不具有必然性。首先，即便有一部分国家开始将侵权责任法独立成编，但由于仍然有很多坚持侵权行为之债理论的国家，因此并不能说明侵权责任法对于所有国家而言都是必然的。其次，关于侵权行为之债的财产属性限制了责任承当方式多样化的发展。对此，尽管有学者回应称，潘德克顿民法体系理论从来没有关于债必须具有财产属性的定论，法律的拘束力才是债的本质所在[12]2.但本文认为，无论债的本质为何，潘德克顿民法体系将债归置于财产法体系当中的做法，实际上已经承认了债的财产属性。对侵权行为之债理论的责难，的确是潘德克顿民法体系必须回应的。最后，尽管权利-义务-责任的体系模式具有坚实的理论基础与实践基础，但在没有对权利-义务-责任民法体系的具体构建进行详细回答之前，进行上述论断过于草率，如同潘德克顿民法体系存在不足一样，权利-义务-责任的体系模式同样可能存在不足。由此并不能直接得出我国未来民法典具采取权利-义务-责任的体系模式的必然性。皮之不存毛将焉附，既然权利-义务-责任的体系模式不具必然性，那么将物权请求权归置于责任法体系当中也就不再具有必然性，而仅仅是一种可能。

　　尽管第二类支持者并非通过构建新的民法体系来进行论证，仍是在传统潘德克顿民法理论的前提下来论述侵权责任模式的必然性，但本文认为其论证是站不住脚的。首先，尽管在物品种类丰富的现代社会，物权受害人所关注的更多的是所受损害是否能得到同等价值的补偿，但据此并不能得出原物的返还对物权人而言完全没有意义，例如在有纪念价值的物品的情况下。其次，既然在传统的侵权行为之债的前提下进行论证，那么侵权行为需要以过错为要件，而物权请求权的构成仅需占有和请求权人为物权人，不知如何得出两者构成要件相同的； 再就时效的适用而言，物上请求权适用的是取得时效，侵权行为则适用消灭时效，由此看来在传统民法理论之下，两者在构成要件及时效适用上均不相同。既然如此，当然无法得出物上请求权应由侵权请求权容纳的结论。最后，即便上述两点理由成立，据此也只能得出物上请求权可以容纳于侵权请求权之中，但“可以”并不等于“必须”,因此，采用侵权责任模式保护说的必然性自然不能得出。同时，也可知，在坚持传统潘德克顿民法理论的前提下，侵权责任替代模式没有存在的充分理据。

　　（ 三） 对“竞合说”观点的评析

　　“竞合说”的观点表面上对物权进行了双重保护，但却存在逻辑与体系上的混乱，同时，也将给司法适用带来不便。逻辑上，在现有体系中，侵权行为属于债法体系，而债属于财产法体系，将不具有财产属性的消除危险等责任承担方式规定于侵权行为法当中显然不符合逻辑。体系上，潘德克顿民法体系以物权债权二元区分为其主要特征，物权规则、债权规则应当相互独立、互不干涉。如果通过债法来保护物权，显然有违潘德克顿民法体系物债区分的原则。司法的适用上，我国目前立法并未对物权请求权与侵权责任请求权如何适用做出规定，如果直接采用竞合模式，由于《侵权责任法》当中的物权保护在构成要件及时效制度的适用上明显不利于物权人，很难想象物权人会选择《侵权责任法》 而不选择《物权法》，因此《侵权责任法》中的有关物权保护的规则意义何在，便不无疑问。

　　（ 四） 小结

　　通过上述对三种观点的评析，可知第三种观点显然不可取； 而其它两种观点，则均是自说自话的论证。如前所述，侵权责任模式替代说是在借鉴潘德克顿民法体系的基础上，重构权利-义务-责任的民法结构体系，将权利的救济统一规定于独立成编的侵权责任法当中，物权请求权作为请求权体系或者说责任法体系当中的一个类型，当然应在新的侵权责任法当中进行规定； 而物权请求权保留说则坚持潘德克顿民法体系，认为物、债二元结构体系决定了物权请求权归置于物权法当中的必要性。

　　此时，围绕物权请求权制度存废的争论实际演变为未来我国民法典应采取何种民法体系的问题。侵权责任模式替代说的支持者属于革新派，主张我国未来民法典采取权利-义务-责任的结构模式，或者称为原权利与救济权的结构模式； 而物权请求权制度保留说的支持者则主张坚守潘德克顿民法体系物权债权二元结构模式。如果两种观点均能自圆其说，对物权保护程度是一样的，那么剩下的问题便是立法机关如何选择的问题。到底选择何种立法模式，从来就不是人为因素决定的，而是历史因素决定，我们所要做的只是等待历史的裁决。但实际上，无论是传统物权、债权二元结构模式，还是权利-义务-责任模式，其逻辑关系在其各自体系之内均无法贯彻。下文将对物权、债权结构模式与权利-义务-责任模式各自的优劣性进行比较，在确定民法体系的前提下论证我国物权请求权制度存在之必要性。

　　三、对潘德克顿民法体系与权利-义务-责任体系的评析

　　（ 一） 潘德克顿民法体系的不足

　　潘德克顿民法体系是自 16 世纪以来，民法学科学化、体系化运动的结果。德国人引以为自豪的物权债权二元结构体系是潘德克顿民法体系的标志性学说[13].德国民法典对物权、债权的区分，不仅仅体现在绝对权与相对权、支配权与请求权等内在体系的区分上，而且在从权利产生直至权利结束的具体规则的设计上，债权规则与物权规则都是自治而互不干涉的。在物权法中单独规定物权的保护方式，便是物权与债权二元结构得以严格贯彻的结果之一。德国物权法当中的物权保护不单单对物权请求权做出了规定，而且对所有权人与占有人之间可能发生的损害赔偿、收益的返还、支出费用的偿还等也做出了规定①[14].如果说由于考虑到物权请求权与物权的紧密关系，从而将物权请求权制度规定于物权法当中，有一定的道理。但将毫无疑问属于债权性质的从请求权规定于物权法当中②[15],则不无疑问。本文认为，德国民法之所以如此规定，主要原因便在于对物权、债权二元结构的贯彻③。

　　尽管潘德克顿民法曾被认为是民法学体系化、科学化的最高成果，但近年来却日益招致批评。随着社会的发展，其标志性建筑---物权、债权二元区分结构不断遭受冲击。该冲击首先表现在，其内在逻辑体系的混乱---债法体系与请求权体系的混淆。《德国民法典》对请求权与债权概念的界定，从形式上而言，是如此的相似，以至于德国民法学者认为，请求权与债权之间的唯一区别仅在于在民法典中所处的位置不同[16].德国此种将债权与请求权混淆的做法，实际上违反了其对逻辑自洽的追求。依学者考证，早在前述温氏提出请求权概念之前，就存在着一个从罗马法中的诉中分离出来的概念---债权。债权概念的形成主要有两条道路，一是从罗马法无体物中独立出来的债权，此种债权主要是指契约之债； 第二种是从罗马法诉权中独立出来的债权，此种债权主要是指违约责任之债和侵权责任之债[17].后来温氏从整体意义上的罗马法诉权当中分离出请求权[1],温氏所发现的请求权，实际上包括了违约责任、侵权责任、物权请求权等内容。由此便不难发现温氏所发现的请求权概念与早期的债权概念在违约责任与侵权责任上存着交集。也由此可知《德国民法典》将违约责任、侵权责任此种救济意义上的请求权规定于债法体系中，一方面是出于物权、债权严格区分的考虑，另一方面则是因为存在着将违约责任、侵权责任规定于债权，而物权请求权单独规定的历史渊源。但实际上，无论是罗马法还是后来的《德国民法典》都将违约责任、侵权责任作为债权来规定，从原权利与救济权的角度来看，它们都是违反逻辑的。尽管救济意义上请求权与作为原权利的契约之债，在形式上，具有高度的相似性，但两种权利在位阶上却有本质的区别。契约之债是原权利，而无论是违约责任还是侵权责任都是在侵害原权利的基础上而产生的权利，属于第二层次意义上的权利。《德国民法典》由于考虑到对物权、债权二元结构的贯彻，对于此种明显的逻辑矛盾没有进行重新梳理，相反却予以完全继承，这种做法不符合其所标榜的科学性①[18].也正是由于《德国民法典》忽略原权利与救济权的区别，才遭受到财产属性的债法已经不能满足责任承担方式多样化的发展需求的责难。尽管有学者认为多数债表现为财产属性，并不等于所有的债均需要具备财产属性[1].但立法上，债法归属于财产法体系当中却是不争的事实。总之，《德国民法典》贯彻物权、债权这一横向逻辑的同时，却忽略了对原权利与救济权这一纵向逻辑的贯彻。

　　其次，物权、债权二元结构不能满足实践的发展需求。一方面，随着社会实践的发展，许多新型的权利，如信托权、股权等得以产生。由于这些新型权利既不能完全用物权来概括，又不能用债权来概括，因此，那种将物权与债权作为“抽象的概念”[1]、将物权、债权二元结构作为一个封闭体系的做法已经不能满足社会的发展需求。另一方面，由于债权、物权分类的不周延性，导致债权物权化，以及物权化的债法约定的现象。债权物权化有，买卖不破除租赁、经预告登记后的债权等； 物权化的债法约定，如，用益权人与所有权人之间对债法规则的适用、出于流通的考虑大量债权被证券化后具备了物权的属性。正是由于上述因素的冲击，在新法典浪潮中，欧洲的许多民法典均在回应现实的基础上做出了一定的修改，如《荷兰民法典》，放弃了抽象所有权的概念，承认了“相对所有权”,债权与物权的严格区分也被淡化等[19].甚至我国台湾地区有学者指出，债权的本质在于关系，物权的本质亦在于关系，未来立法若能够将债务关系与物上关系统一起来，进而构建财产权关系是应当值得被期待的事情[20].我国《物权法》第20 条对经过登记后房屋买卖合同的绝对性效力做了规定，由此看来，即便是我国立法，也未严格遵守潘德克顿民法体系的物权、债权二元结构体系。总之，物权、债权二元结构体系完全贯彻并不具现实性。