正当防卫案件争议焦点的法律分析

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    【题目】如何正确认识刑法中的正当防卫
    【引言  第一章】康文贵案案情介绍及争议焦点
    【第二章】正当防卫案件争议焦点的法律分析
    【第三章】康文贵案实践中处理意见及解决方法建议
    【结语/参考文献】我国正当防卫问题研究结语与参考文献

　　第二章 本案各种意见及争议焦点的法律分析

　　2.1 两种意见的法律分析

　　2.1.1 防卫过当说

　　理由是：

　　第一，被害人董兆国在夜晚到被告人康文贵家吵闹、砸门，侵犯了康文贵家的住宅，住宅安宁是受到刑法保护的（刑法 245 条），面对被害人的不法侵害，康文贵是可以行使正当防卫权的，只不过因正当防卫超过必要限度造成董兆国的重伤的结果。

　　第二，双方当事人对事情经过均无异议，仅对谁先动手打人存在分歧，又无其他证据证明案件事实经过时，应当适用存疑时有利于被告人的原则，认为被害人踢打被告人，还有轻伤的伤害结果，被告人的正当防卫辩解应采信。

　　综上，被害人对案件的发生存在重大过错，被告人是正当防卫致被害人重伤的结果，属于防卫过当。据此，二审法院依据刑法第 20 条第 2 款判决被告人免于刑事处罚于法有据，不予抗诉。

　　2.1.2 不存在正当防卫说

　　理由是：

　　第一，案卷中仅在被告人自己的供述中辩解自己的行为是正当防卫，没有其他证据能够证明康文贵的行为是正当防卫，且与被害人描述相矛盾，所以不能完全采信被告人一方的言辞证据，认为正当防卫的辩解理由不足采信。本案属于两个老人之间的邻里纠纷，即使发生矛盾，大多数人认为这种情况下不会发生恶性事件、危害性严重的犯罪，那么可以认为持刀造成对方重伤害的正当防卫行为不必要。此时，裁判者认为会发生危害性很大的结果，不采取防卫行为不足以避免危害结果的发生的话，这种内心确认与一般人的认识就有些矛盾，裁判者的自由心证就不能让人信服。

　　第二，被害人看到自家门口贴的字条的内容，上楼去找被告人理论，属于邻里纠纷，吵闹、砸门的行为，是正常人都会有的反应，主观过错较轻，能被大众理解，不应被认定为侵害被告人家的住宅安宁权，不属于存在正当防卫情节所需的不法侵害。所以不能以住宅被侵犯作为正当防卫的理由。

　　第三，"存疑时有利于被告"不是"有利于被告"原则，也不是有任何怀疑时都有利于被告，只有存在合理怀疑时才有利于被告。合理怀疑，应具有三个条件：一是提出怀疑是基于证据，而不是纯粹心理上的怀疑；二是合理怀疑的判断标准是理智正常且不带偏见的一般人的认识；三是合理怀疑的成立标准是有罪证据尚不确实、充分.所以本案适用这一原则理由不充分，且不利于保护受害人利益。

　　第四，被告人犯故意伤害罪，致人重伤，法定量刑幅度为 3 年以上，10 年以下有期徒刑，依据刑法第 17 条之一，"已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或减轻处罚",又刑法第 63 条（经刑法修正案修改过）第 1 款，"犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚".结合本案被告人是年满八十岁的老年人，又是一起邻里纠纷，被害人存在过错，依法可以对被告人减轻处罚，即适用 3 年以下有期徒刑、拘役或管制。还可以依据刑法第 72 条，适用缓刑。但最终的判决依照罪刑法定的原则，仍然不能判处免予刑事处罚，所以应提出抗诉。

　　2.2 本案争议焦点的法律分析

　　司法实践中，故意伤害行为与正当防卫的表现形式相近，有些故意伤害案件，因为被认定为正当防卫，被告人得不到应有的惩罚，有些正当防卫被认定为相互斗殴，进而成立故意伤害罪。不能正确认识正当防卫，造成了同行为，罪与非罪、同罪不同判的现象，也给钻法律空子的人留下了机会，给司法腐败者在枉法裁判时提供了借口及依据，损害了法律的权威性。笔者想就正当防卫进行阐述，理清相关内容，以期在司法实践中能够更好地认清是否存在正当防卫，作出正确判断。

　　我国刑法在第二十条中规定了正当防卫的相关内容，即：

　　"为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任".

　　我国刑法赋予了公民正当防卫的权利，正当防卫不仅不具有社会危害性，反而是一种很重要的正当行为，对社会有益，对公民合法权利有益，受到各个国家法律的保护、支持。我国法律规定在针对严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为致不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，即特殊防卫。从这一法条规定来看，法律在特定方面是鼓励人们同严重暴力犯罪作斗争的。这是因为，国家在预防和惩治犯罪上具有一定的滞后性，代表国家执行法律的公安、检察、法院等机关也不能在不法侵害或危险出现时，确保第一时间来解决矛盾纠纷，进而避免犯罪行为的发生。所以国家赋予公民个人正当防卫的权利，允许人们在得不到国家公权利及时救济的时候，采取私力来救济。

　　正当防卫权源自于动物的本性，防卫权是一种自然权利，人和动物都有防卫的本能，但毕竟人和动物是有区别的，人在受到外界危险或不法侵害时，除了本能的防卫反应外，还会通过理性思考来控制自己的防卫行为.

　　因此，为避免正当防卫权利的滥用，对其的成立，法律做了一些必要的限制条件，即正当防卫的成立要件。行为符合这些条件的即成立正当防卫，不符合的就视为防卫过当或不成立正当防卫。

　　我国刑法理论通说认为，正当防卫的构成是主观意图与客观性为的统一.

　　具体而言，我们认为正当防卫构成要件包括防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间和防卫限度五个方面.一是防卫意图，指防卫人在面对不法侵害实施防卫行为时对其行为及行为的后果的态度和目的。刑法第二十条规定"为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害"是正当防卫行为的意图。刑法理论界对防卫意图有"必要说"和"不要说",笔者赞成必要说。正当防卫是主客观相统一的行为，只有具有防卫意识时，才能构成正当防卫。

　　在正当防卫中防卫人可能也存在一定的攻击行为，但其是为了防卫而攻击。正是这一点，决定了正当防卫成立必然要考察行为人的主观因素。在一般的互殴中，虽然双方行为包含保护自己身体免受侵害的防卫性质，但更重要的是体现为主动攻击对方人身，致使对方遭受损害的积极行为，其具有的一定性质的防卫行为也是为了攻击之目的，此种情况不属于正当防卫中的防卫意识.

　　对于客观存在的伤害结果会因为行为人面对不法侵害时主观上不同的目的和动机引起其行为性质的不同，进而造成承担的责任不同。

　　防卫意图包括两个方面，即：防卫认识和防卫目的。防卫认识是认识到不法侵害人正在进行不法侵害，如果不采取行为制止，不法侵害的损害后果就要产生.防卫目的就是使国家、公共利益，本人或者他人的相关权利不受侵害。有防卫认识和目的，成立正当防卫，没有防卫认识和目的，成立相互斗殴的故意伤害。

　　一般认为，防卫认识包括四个方面：一是认识到不法侵害正在进行，二是有合法权益正在受损，三是防止危害结果发生存在紧迫性，四是大致应采取怎样的防卫手段和强度。防卫目的包括两个，一是制止不法侵害，二是保护合法权益.

　　防卫意图是人的主观思想活动，作为正当防卫构成条件之一，司法实践在认定正当防卫时，就会产生先要判断是否具有防卫意图的问题，裁判者判断当事人主观，就变得十分困难，需要结合环境、情景、各方行为。有人认为防卫意图与攻击意图可以共存，我认为二者不能共存，否则就会出现防卫挑拨，并且一旦具有攻击意图，就形成了相互斗殴的情形，对相互斗殴的人来说，彼此都是不法侵害，不存在正当防卫一说。

　　二是防卫起因，有正在发生的不法侵害行为，是正当防卫的起因条件。不法侵害必须具备两个基本特征：一是有社会危害性，二是有侵害紧迫性。

　　从质和量的关系看，不法侵害行为的社会危害性是正当防卫起因的质的特征，没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生紧迫性的问题。侵害的紧迫性是正当防卫起因的量的特征，他排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫起因的可能性.

　　除了以上社会危害性和侵害紧迫性两个特征外，有人认为，不法侵害应当具有单方面性特征，即：不法侵害属于单方实施而非双方互相实施的情况。这种观点能较好的解释现在刑法理论中有关相互斗殴的案件中，也可能存在正当防卫的说法。即一方已停止斗殴，开始逃跑、求饶、彻底放弃反抗时，另一方仍然实行侵害，互殴的双方性行为向单方的不法侵害行为转化，此时，即允许正当防卫。

　　对于不法侵害性质的认定，通说认为不法侵害既可能是犯罪行为，也可能是一般违法行为。犯罪行为作为不法侵害，大家很容易理解，对于一般违法行为也可以作为正当防卫的对象是因为一般违法行为如果不加以防卫，很有可能转化为犯罪行为。

　　三是防卫对象，正当防卫的目的是及时有效的制止不法侵害，免受损失，所以防卫对象必须是针对不法侵害人本人实施，不能对不法侵害人以外的其他人实施具有攻击性的防卫，即使这样做也会制止不法侵害行为。

　　这样规定是因为正当防卫大多存在一定的攻击行为。要想制止一种不法侵害，可能要做出比侵害行为更严重的反击行为，否则无法压制不法侵害。例如，对方若是致人轻伤的故意伤害行为，防卫人为了达到防卫目的，可能在侵害人还没有实现轻伤目的的时候，已经将其打成轻伤，这种情况下，根据刑法第 20 条正当防卫的规定，防卫人不需要负刑事责任。如果侵害人是致人重伤或者死亡的故意实行伤害行为，那防卫人就可以按特殊防卫的规定实行防卫行为，即使致侵害人伤亡，也无需负刑事责任，所以，正当防卫的对象不能是不法侵害人以外的他人，否则，会对无辜的人造成伤害。

　　四是防卫时间，一般来讲，防卫的时间是不法侵害行为正在进行时，即不法侵害已经着手，尚未终了的这段时间。之所以这么规定，是因为侵害行为尚未开始时，没有危及合法利益、权利，不法侵害行为已经结束后，国家、集体、个人权利损害已不可挽回，法益不再继续被不法行为侵害或威胁。不法侵害正在进行时，才使合法利益、权利处于紧迫的侵害或危害中，正当防卫才有意义。防卫不符合时间条件的，刑法理论上称为防卫不适时，包括事前防卫和事后防卫，这两种防卫不适时均不被认为是正当防卫。另外有人认为，虽然不法侵害行为已经实施完毕，或者不法侵害人已经脱离犯罪现场，但仍有存在着对国家、公共利益和其他合法权益的危险，并且可以排除不法侵害人造成的人身损害和财产损害，就可以实施正当防卫,这种说法有一定的道理，尤其是针对财产遭受不法侵害时的情况。

　　五是防卫限度，刑法第二十条第二款，"正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚".所以正当防卫是不能超过必要的限度并造成重大损害的。现在存在的问题是刑法并没有对必要限度和重大损失具体内涵做出明确的规定。

　　关于正当防卫必要限度的确定，学界一般存在着四种观点：第一种观点是基本相适应说，第二种观点是需要说，第三种观点是必需说，第四种观点是适当说.

　　正当防卫的必要限度就是要拿防卫行为与其所受的不法侵害行为的手段、方法、强度等进行比较，正当防卫过程中，防卫强度与侵害强度基本相当，可以小于侵害强度，也可以大于侵害强度。但是第二种和第三种观点都要求防卫人在进行防卫时考虑防卫方法、防卫强度，使损害后果都尽可能降到最低。笔者认为当人遭受到不法侵害行为时，没有太多的时间去思考采取什么防卫手段、方法、多大的强度可以使损害后果降到最低，并且不同的人面对同样的情况也会有不同的思考。

　　笔者认为在防卫行为结果上能够达到制止不法侵害，合法利益、权利不受损害，防卫强度、手段等与侵害强度、手段基本相当就可以认为没有超过必要限度，不必苛求尽最大可能降到最低。

　　对于什么是重大损害，理论界有两种观点，一种是单纯的指人身损害，一种是指损害包括两类，一类是人身损害，一类是财产损害.对人身方面的重大损害，各方认识较为统一，包括重伤和死亡结果。对财产方面的重大损害，有人主张数额巨大以上算重大损害，但多少数额算巨大仍不明确，司法实践中也较少涉及到财产的重大损害，因此对财产的重大损害标准还有待理论界和司法实践不断完善。

　　综上所述，在满足防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间四个条件，防卫的行为造成轻伤及轻伤以下损害的，不算超过必要限度造成重大损害，属正当防卫，不负刑事责任。正当防卫成立的这五个条件，可以说缺一不可，完整的构成了刑法关于正当防卫的构成要件。