职务犯罪与非职务犯罪判定

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　　【题目】民政干部跨县“扔乞丐”致死犯罪探究
　　【第一章】扔乞丐谌某判刑案情简介及分歧意见
　　【第二章】扔乞丐致死的罪与非罪
　　【第三章】职务犯罪与非职务犯罪判定
　　【第四章】非职务犯罪探析
　　【结语/参考文献】民政干部“扔乞丐”犯罪行为研究结语与参考文献

　　第三章 职务犯罪与非职务犯罪

　　区分职务犯罪与非职务犯罪，关键是看行为与行为人的职务职责是否有关及行为侵害的法益。职务犯罪分为贪污贿赂罪和渎职罪两类。贪污贿赂罪侵害的法益是职务行为的廉洁性，渎职罪侵害的法益是公民对国家机关公务活动的信赖及公民个人的法益。本案中，谌某的行为最终造成流浪乞讨人员死亡，必然是侵害了该流浪乞讨人员的生命权。但由于谌某是国家机关工作人员，并且是在执行领导"处理一下"的命令时对流浪乞讨人员进行遗弃，导致流浪乞讨人员死亡，谌某代表国家机关行使职权，他行使职权的行为在民众眼里就是国家机关的行为，他的行为对社会造成的恶劣影响也被认为是国家机关的行为在社会上造成的恶劣影响。因此，谌某的行为也损害了公民对国家机关公务活动的信赖。这也是部分人认为谌某构成滥用职权罪或者玩忽职守罪的原因。

　　3.1 谌某是否职务犯罪

　　犯罪行为与职务的关联性是职务犯罪客观方面的显著特征，也是区别职务犯罪与非职务犯罪的主要标志。认定行为人是否构成职务犯罪，首先要明确行为人是否担负职务，他的行为是否利用职务。如果行为人没有职务，或者有职务但没有利用职务实施危害行为，不应构成职务犯罪。

　　本案中，谌某的行为表面上看是履行职务的行为，将流浪乞讨人员扔到邻县是为了应付检查，但他明知流浪乞讨人员被扔置在寒冷隧道内，生命安全存在重大隐患，仍然放任不管，其主观心里状态已经不是对侵犯国家机关公务活动的正当性的故意或过失，而是对侵犯流浪乞讨人员的人身权的故意或过失。因此，笔者认为对谌某不能简单地认定为职务犯罪。

　　3.2 谌某的行为侵害的法益

　　根据法益保护所有人的不同，刑法所保护的法益有公法益和私法益之分。一个行为往往会既侵害了公法益，也侵害了私法益。谌某代表民政部门行使职权，在民众眼里，他的行为代表着民政部门的行为，行为所造成的恶劣影响也是建立在民众对其职业身份认可的基础上，对国家机关的管理和声誉形成的不良印象。

　　他的行为损害了公民对国家机关公务活动的信赖，侵犯了国家对职务的管理活动。同时，谌某的行为直接侵犯了流浪乞讨人员的人身权，即也侵害了私法益。笔者认为，在一行为同时侵害了公法益和私法益时，仅以公法益为依据认定行为人的犯罪类型并不恰当，还应当根据案件的具体情况、各罪名的区别等加以判断。

　　3.3 滥用职权罪和玩忽职守罪的区别

　　实践中，滥用职权罪和玩忽职守罪往往难以区分。理论界对于两罪的区分，主要有以下几种观点：（1）滥用职权罪是故意，玩忽职守罪是过失。（2）滥用职权罪、玩忽职守罪都是过失。（3）滥用职权罪、玩忽职守罪都可以是故意或者过失。归纳起来，针对滥用职权罪的罪过形式有仅为故意、仅为过失和既是故意又是过失三种观点；在玩忽职守罪的罪过形式上有仅为过失和既是故意又是过失两种观点。各观点都认为两罪的主体和客体方面基本相同，在客观方面的表现略有区别。理论界普遍认为，滥用职权罪与玩忽职守罪的区别，主要表现在行为人的主观方面不同。实践中，行为人积极地利用职权，实施其不当的职务行为，或者超过了职权的范围处理事务的，一般认为是滥用职权行为。同时，当行为人利用其职务所赋予的权力，对其他人或单位利益进行制约，故意不履行职务时，也应该认为达到了与以积极的方式实施滥用职权行为时同样的效果。行为人拒不履行正当职责所要求的义务，造成严重后果，符合犯罪构成要件时，便成立以不作为形式构成的滥用职权罪。如某海关工作人员，因报关人的态度不好或其他原因，在该宗货物报关手续齐全的情况下，故意拖延不予放行，致使发生国家财产重大损失的严重后果，该海关人员就是以不作为的方式滥用职权的。

　　张明楷教授认为，应当以责任形式区分滥用职权罪和玩忽职守罪，即故意实施的违背职责的行为，是滥用职权罪；过失实施的违背职责的行为，是玩忽职守罪。至于行为人是出于故意还是过失，应当通过违背职责的行为内容进行判断。例如，粗心大意履行职责的行为，不可能构成故意的滥用职权罪；而假借行使职权实施违法、不当行为的，不可能构成过失的玩忽职守罪。

　　3.4 谌某不构成滥用职权罪

　　本案中谌某作为民政局干部，负有扶助流浪乞讨人员的工作职责，从犯罪主体看，谌某是国家机关工作人员，符合滥用职权的犯罪主体条件。滥用职权罪、玩忽职守罪，都是渎职罪的犯罪类型。渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害人民对国家机关公务的合法、公正、有效执行的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。渎职罪侵害的客体是国家机关公务的合法、公正、有效执行及国民对此的信赖，由于国家机关工作人员是针对人行使职权，所以渎职罪必然侵害公民个人的合法权益。渎职罪的故意内容，一般只要求对侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及公民对此的信赖的认识与希望、放任，而不要求对为了限制处罚范围所规定的有形的侵害结果的认识与希望、放任。本案中，从侵犯的客体来看，谌某的行为虽然也侵犯了国家机关公务的合法、公正、有效执行及公民对此的信赖，但更重要更直接地是侵犯了该流浪乞讨人员的生命健康权。他明知该流浪乞讨人员不能行动，还将其从街上扔到邻县的公路隧道内，将之弃置于更危险的境地，直接造成对该流浪乞讨人员生命的危险。对他的行为所造成的这种危险，谌某能够意识到，但他对此抱放任态度，最终导致该流浪乞讨人员死亡的严重后果。因此，谌某的行为不构成滥用职权罪。

　　3.5 谌某不构成玩忽职守罪

　　谌某作为民政局干部，本应负有救助流浪乞讨人员的职责，但其没有认真履行救助义务，只是将流浪乞讨人员扔在邻县，最终造成流浪乞讨人员死亡。首先，流浪乞讨人员不能行动，身体极度虚弱；第二，当时当地的气温很低；第三，由于已经有了高速公路，黄花岭隧道内的车辆和行人都变得很少。这些情况都是谌某知道的，他作为一个完全刑事责任能力的成年人，从事民政工作多年，应该知道把不能行动的流浪乞讨人员独自留在黄花岭隧道内，对流浪乞讨人员的生命会有很大的危险。然而谌某并没有过多考虑这种危险后果，或者说他认识到了可能发生流浪乞讨人员生命威胁的危险后果，但他没有采取任何可以挽回自己行为不利后果的补救行动，也没有采取任何行动阻止流浪乞讨人员危险后果的发生。可以说谌某对自己的行为造成的危险后果持放任的态度。在这种主观故意的情况下，谌某的行为显然与玩忽职守罪不符，不应当认定为玩忽职守罪。