第四章 行贿违法所得的认定与追缴
在我国，违法所得是法律通用概念。刑事法律中，《刑法》第 64 条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”21.但何为刑事领域的“违法所得”,理论界关注和研究较少，而立法层面，《刑法》和《刑事诉讼法》也只有原则性规定，却无明确详细的具体规定，相关司法解释也不尽完善。作为目的犯的行贿罪，不可避免牵涉到违法所得，但由于法律规范不齐全，导致实践过程中，关于行贿违法所得的界定及追缴问题，时刻困扰着司法实务人员，经常出现犹豫不决，甚至面对违法所得追缴畏畏缩缩，严重削弱了刑法打击违法犯罪，保障国家和公民合法权益的作用。
4.1 违法所得的界定
目前，对于违法所得的界定，主要有以下三种观点：收入说。该说认为违法所得是指行为人通过违法行为获得的全部收入，而不论行为人实施违法行为投入的成本费用。
获利说。支持该说的学者认为违法所得是通过违法行为行为人所获得的纯利益，不包括行为人为获取利益而投入的成本费用，因为成本费用可能是行为人的合法收入。
折中说。折中说的学者认为应该根据不同的情况，做不同的理解。如在一般财产型犯罪中，违法所得仅指通过犯罪行为所获得利益，实际就是犯罪所得，如抢夺、盗窃等。而在经营型犯罪过程中，不仅直接犯罪所得也属于违法所得，由于其投入成本用于违法行为，所以该成本具备可责性，也应归属于违法所得范围。
针对上述观点，笔者倾向认可获利说。因为收入说界定范围过广，一是行为人收入中有一部分已支付税金、缴款等交纳给国家的正常开支，按照收入说观点，该部分支出同样要纳入违法所得，明显不合理，会盲目增加行为人的法律负担与责任；二是行为人从事违法行为所投入的成本与费用，有可能是之前合法经营所得，并不是直接来源于该违法行为，不宜纳入违法所得。司法不能盲目扩大，否则会出现不理性司法的情况。部分反对获利说的学者认为，该说降低了刑法的惩罚作用，不能完全体现预防功能，并举例提出在生产销售假药罪中，行为人生产出假药行为造成了严重后果，已触犯刑事法律，但是由于他的收益还没有完全体现出来，甚至还未开始盈利，如果根据获利说，只能对少许的获利数进行追缴，而成本退回给行为人，不能有效威慑犯罪。
笔者认为上述案列中，行为投入成本所直接转换出的产品已不属于成本概念，而属于产出这一上位概念，该产出本身就是违禁物品，也即是赃物，当然也属于违法所得，所以与获利说并不冲突，其投入成本化为的产出（产品）属于违法所得，其销售所得（获利）也是属于违法所得。至于折中说的观点，它只是在不同行为中对违法所得的不同理解，并没有真正的去探讨违法所得的本质含义，没有任何研究意义。
此外，理论界关于违反所得的表现形式，有物质性利益和利益的争说。物质性利益观点认为，目前刑法规定违法所得是财物，财物属于物质性范畴，所以违法所得也应该是物质性的。
利益说观点认为，不仅财物等物质性利益可以是行为人违法行为的目的，非物质利益也可以是违法行为的目的或作为违法所得，如前文所述，在受贿行为中，贿赂内容有从传统财物向非物质性转变的趋势。
笔者认为，非物质利益可以作为违反犯罪追求的目的，理论上可以成为违法所得，不过我国法律规定违法所得的目的是通过追缴、没收的手段，增加犯罪成本，从而发挥刑罚的惩罚、威慑作用。由于非物质利益在很多情况下，在一次性发生后就不复存在的，甚至不能进行量化，如性交易等，所以导致追缴或没收甚至救济，也就丧失了刑法惩罚的作用。同样，许多非物质性利益作为违法所得，即使一样存在，也不适合追缴或没收，可以移送有关机关或单位处理，并加强监督其执行情况，如职务晋升、工作机会等，可以通过党纪处分、行政问责、辞退等手段追究。所以，笔者认为，在我国目前刑法规范的基础上，将物质性利益作为违法所得的表现形式更加合理。
此外，定义违法所得，还需要厘清违法所得与犯罪所得、犯罪收益之间的关系。笔者认为，在普通法领域内，违法所得与犯罪所得是两个不同的概念范围，违反所得包含犯罪所得。但在刑法领域，违法就是指违法刑法规范的行为，即犯罪行为，所以二者是等同概念。犯罪收益是指引犯罪所得的利益，既有直接因犯罪所得获得的原始利益，还有通过原始犯罪所得基础上再次产生的间接收益，如孳息。目前，关于犯罪收益是否包括间接收益，理论界也存在争议，不同国家立法也有所区别。如我国台湾等少数国家和地区将犯罪收益限定为犯罪直接获得的财产。
而绝大多数国家将犯罪收益界定为实施犯罪直接或间接产生、获得的财产。
如《德国刑法典》第 73 条规定了“追缴命令的效力及于所得利益”,故间接利益也应该予以追缴。
由于笔者坚持获利说，故认为刑法领域内的违法所得与犯罪收益也为等同概念，而且犯罪收益既包括直接利益，也包括产生的孳息或利用该违法所得所获得的其他间接利益。
综上所述，笔者认为我国刑法规范中的违法所得是指行为人实施违反刑事法律规范行为所获取的可度量物质性利益增长。
4.2 行贿违法所得的认定及特征
行贿是目的犯，其本质是为获得自身利益而与权力掌控者进行利益交换的行为。那么该获取的利益性质如何界定，是否应该追缴，追缴的理由是什么，这些都需要从理论上进行解决。
4.2.1 行贿违法所得的认定
目前，关于行贿违法所得的概念，理论界研究较少，更未形成统一的概念。
有的观点认为行贿违法所得指行贿人以谋取不正当利益为目的而实施的行贿行为并最终获取到的具有经济价值的可度量的物质性利益。
还有的观点认为行贿违法所得是检察机关办理贿赂案件过程中发现的，行贿人员基于违反法律、法规、规章、政策、行业规范行为而获取的不正当利益。
上述两种观点都有其合理性，但又有不足。第一种观点，一是没有将行贿违法所得定义在行贿罪成立之上，只要求行贿行为；二是要求最终获得的利益，而未明确为获利。第二种观点将行贿违法所得界定的不清晰，重点不突出。一是提出了贿赂案件中范围，但未明确要求行贿行为人构罪，仅仅只是违法其他法律、法规、规章等获取的利益，易产生歧义，脱离了行贿违法所得的基础；二是不正当利益概念不明确，还需进一步定义概念。
笔者支持从违法所得“获利说”角度界定行贿违法所得，即指行为人实施违反刑事法律规范的行贿犯罪行为所获取的可度量物质性利益增长。
4.2.2 行贿违法所得的特征根据上述理论分析，行贿违法所得主要具备以下法律特征：
4.2.2.1 行贿违法所得来源的刑事违法性行贿违法所得的获取是通过实施违反刑事法律规范的行为，如果行为人手段合法或仅违反了普通法律规范，社会危害性尚未纳入刑罚制裁范畴，其获取的利益就不应当归属于刑法意义上的行贿违法所得。本文中的行贿违法所得指行贿人以谋取利益为目的，向国家工作人员行贿，以请求其请托事项实现，该利益的实现侵害了国家对职务行为廉洁性的保护，或在此基础上直接违反了相关法律法规的规定。
4.2.2.2 行贿违法所得是可追缴性的物质性利益
在行贿犯罪中，行贿人行使行贿行为贿赂国家工作人员的根本目的，在于追求符合自身需要的利益。而刑法规定违法所得的财物要予以追缴或退赔，所以行贿违法所得也要具备可刑法意义上可追缴的基础，这就要求行贿违法所得必须是物质性利益，而性行为、名誉、职务晋升等非物质性利益不能认定为行贿违法所得。
4.2.2.3 行贿违法所得具备可度量性
如前所述，既然法律规定违法所得的目的，在于通过追缴该所得，进一步打击和震慑犯罪行为。但追缴并不是肆意妄为，追缴多少必须要有严格依据，必须能够量化操作，所以该违法所得就必须具备可度量性。
4.2.2.4 行贿违法所得的可占性
占有是指行贿人对违法所得的控制。如果行贿人尚未控制该违法所得，也就丧失了对违法所得进行认定及追缴的基础。行贿违法所得一般情况体现为所有权，但一些无体物或请求权虽不属于所有权的客体，但具备可占有性，且占有是实现所有权的重要方式，依然可以作为行贿违法所得存在，比如债权等。如行贿人通过行贿承接了某工程项目，至案发时，该工程项目款尚未完全结清，该部分债权可以作为行贿人违法所得予以追缴。
4.2.2.5 行贿违法所得认定、追缴与处理的法定性
追缴行贿人所获取的违法所得，关系到公民的财产权，所以必须要严格区分合法财产和违法所得，这也是保护人权和打击犯罪两者必须协调的要求。然而，行贿人违法所得和自身正当财产或所得利益有时没有明确的界限，故在对其进行追缴时，如果没有明确的法律依据，可能对公民合法利益造成侵害。所以，必须要明确行贿违法所得的法律依据，包括追缴主体、追缴程序、追缴数额等。
4.3 行贿违法所得追缴的困境
行贿犯罪具有严重社会危害性，对于犯罪行为除了要依法给予刑事处罚外，也不能让其在经济利益上享有源自违法的利益。
但是，目前行贿违法所得在学术上、实践中都未能明晰界定和辨识，造成行贿人的犯罪成本过低，而行贿所获收益极其明显，以致行贿行为极其普遍。
4.3.1 行贿违法所得认定与追缴的法律依据不明确
目前，无论是《刑法》和《刑事诉讼法》等刑事基础法律的，还是作为司法机关具体参照适用的司法解释和规则，对于行贿违法所得的界定、数额认定、追缴和处理程序等都未做出清晰、明确的规定，仅有刑法第 64 条规定违法所得应当予以追缴或责令退赔，使司法机关在实务过程中，出现无法可依的窘境。
4.3.2 行贿违法所得范围界定不清晰
由于理论对违法所得关注较少，研究不多，行贿违法所得更是如此。在理论界对行贿违法所得没有形成统一界定概念的情况下，实务界对于何为行贿违法所得也是争论不休，导致同案不同处理，甚至致使许多司法人员，由于担心出现司法过错，为降低自身司法责任风险，在办理行贿案件中，对行贿违法所得一概不予追究，从而降低了行贿犯罪成本，纵容了行贿行为的发生。如某行贿人为承接某高速工程业务，通过向主管公职人员行贿，使其拿来围标的单位全部通过资格预审，从而确保自己顺利中标。后该行贿人通过经营施工，获取利润 2000 余元。
同时，该行为人还向主管公职人员行为，获得了向该高速公路销售材料的资格，期间，该行为人通过生产、销售伪劣波纹管产品向其他施工标段进行销售，获利200 余万元；通过向高速公路各施工项目部直接销售钢绞线等材料，获利 400 余万元。针对该案件，由于理论界目前没有统一界定，导致司法机关关于本案中的违法所得认定与处理结果大相径庭。第一种观点认为该行贿违法所得是直接违法行为所产生的利益，即违法所得来源于某种行为违法的最直接结果。如生产、销售伪劣产品的行为，所以直接认为 200 万元为违法所得；第二种观点认为该行为人通过行贿手段及围标的手段承接了该工程，其经营获利的 2000 余万元作为除成本之外的利润，也应纳入其行贿违法所得；第三种观点认为只要行为人是通过行贿手段获取到的利润，都应该纳入行贿违法所得，所以其销售材料所获利的400 万元，也应属于行贿违法所得，该观点违法所得范围最大。可以看出，同一案件，不同的司法机关在认定行贿违法所得时，所得出的结论完全不同。笔者赞同第三种观点，即行为人通过行贿手段谋取的物质性利益增长，都应该属于行贿违法所得，只有这样，才能让犯罪人不享有来自犯罪行为的任何利益。
4.3.3 行贿违法所得的认定数额不规范
由于法律关于行贿违法所得的规定不具体、不清晰，导致司法机关在认定行贿违法所得极不规范，标准不统一，所确定的数额往往与行贿人真正所得不相等，为司法公正执法留下过错隐患。有时，还出现了违法所得的数额靠与犯罪嫌疑人“谈数”,甚至有些司法机关以此作为单位创收或业绩优劣的依据，盲目追究数额最大化，导致追缴“扩大化”;甚至存在部分司法机关与犯罪嫌疑人进行利益交换，以违法所得换取强制措施改变、起诉或不起诉等，严重违背了公正司法的精神。正如贝塔尼亚说过：“对罪犯处罚科刑变成国库与罪犯之间的一场争执，变成一场失去公共色彩的民事纠纷，使罪犯蒙受的不白同树立鉴戒的需要毫无关系”.
4.3.4 行贿违法所得的认定证据不充分
实务中，有些司法机关在认定行贿违法所得时，依靠的证据种类相对单薄，证据的客观性、关联性不够，很多情况下，仅依靠询问或讯问笔录将确定违法所得的内容简单予以固定，而往往对银行资料、财物凭证等书证以及鉴定结论或其他种类证据未引起足够重视。
4.3.5 行贿违法所得认定、追缴的监督、救济制度不完善
很多时候，侦查监督部门、审查起诉部门在批准逮捕、审查起诉时，为避免错案出现，仅对案件的定性定量进行严格审查，而对侦查部门所暂扣的行贿违法所得数额是否正确、程序是否合法、证据是否牢固等审查不严，或者只对侦查部门提供的扣押决定书、扣押清单等文书进行形式审查，容易留下隐患。此外，在行贿违法所得追缴的救济机制上，仅有刑事诉讼法可以找到原则性救济，即扣押、冻结与案件无关的物品，应该予以返还、解除冻结等。同时，由于行贿人法律水平有限和权利意识不足，一般都会对司法机关做出的追缴决定不提出异议，除非自身诉求未被满足或认为受到严重不公待遇的情况下，被侵权人才会到相关部门申诉或申请救济。
4.3.6 行贿违法所得追缴、处理的主体不规范
谁有权追缴违法所得，社会各界争议很大。有的坚持两机关论，即检察机关与人民法院；[46]还有的认为只有人民法院才有处理权。
根据我国刑事法律规范，违法所得追缴是侦查、检察、审判机关的职责所在，而执行是人民法院的专有职能，追缴行为本身并不涉及对违法所得的最终处置。而且新修订的刑事诉讼法及司法解释在规定犯罪嫌疑人逃匿 1 年以上或死亡情况下的违法所得没收程序时，也是规定检察院可以向人民法院提出没收的申请。综上可以看出，人民法院是违法所得最终处理机关。但是在实践过程中，出现了大量在检察机关在行贿案件移送审查起诉后法院判决前或不起诉案件，由检察机关直接决定并与财政部门联系，将所暂扣违法所得予以没收，上缴国库。甚至还出现在撤案后，也直接将所暂扣违法所得没收的情况，而不是交由有关机关依法处理。
4.4 行贿违法所得认定、追缴的规范与完善
公民合法私有财产不受侵犯，这是我国宪法的明文规定。所以在追缴行贿违法所得时，要兼顾惩罚犯罪和人权保障两方面。
一方面要通过追缴行贿行为产生的违法所得，使其在经济上回到行贿犯罪之前的状况，“竹篮打水一场空”;另一方面又要做到严格依法，保障犯罪嫌疑人的合法权益不受侵害。
4.4.1 制定和完善有关行贿违法所得的法律规范
司法机关作为我国执法机关，其职权行为必须要严格做到有法可依，有法必依。行贿违法所得认定与追缴是打击行贿犯罪中的重要组成部分，体现着刑法惩罚功能和预防功能，但是要达到上述功能效果，前提是要严格依法执法，确保实体和程序两方面合法。从我国现有法律体系来看，除刑法、刑事诉讼法等对违法所得处理做出了原则性的规定外，但具体有关行贿违法所得的规定存在很大欠缺，使得司法机关在认定与追缴行贿违法所得过程中，存在过大的自由裁量权，一旦权力超出了合理限制，往往会使执法效果适得其反。因此，在从严打击行贿犯罪的大环境以及严格司法行为的要求下，笔者建议立法机关应出台统一、明确的司法解释或规定，解决行贿违法所得的定义、范围、权力归属、程序启动、认定方式及依据、责任主体等内容。
4.4.2 明确界定行贿违法所得的内涵与外延
何为行贿违法所得，数额该如何认定，理论界研究不多，我国有关立法也未做出明确规定，只能依靠刑法第 64 条的原则性规定进行处理。加之，行贿违法所得实践中涉及的情况更为复杂，在没有明确范围界定的情况，留下了许多不确定因素，司法机关在没有明确统一的概念指导小，出现了主观裁量空间过大、同类案件不同处理等司法不公情况。所以，为规范司法行为，首先必须要明确行贿违法所得的内涵与外延。
4.4.3 规范行贿违法所得数额认定及证据要求
目前，在行贿违法所得追缴过程中，由于认定数额没有统一的计算标准，致使司法人员主观性太强，不利于打击行贿犯罪和保障犯罪嫌疑人人权。在认定数额时，应以检察机关为主导， 协调银行、审计等部门搜集相应的证据，且必须委托司法鉴定专业机构鉴定并出具权威鉴定意见；在具体的计算方法上采用获利法，即用行贿人因行贿行为获取到的总收入扣减成本费用；在证据要求上，除了要获取犯罪嫌疑人供述、证人证言外，还需掌握有关银行资料、财物凭证等书证，同时，还必须要将专业机构出具的鉴定结论向行贿人出示，让其核实、签字并保障其发表异议意见的权利。
4.4.4 规范行贿违法所得追缴主体资格
针对司法实务过程中，检察机关、审判机关争当行贿违法所得追缴、处理资格的问题，为促进工作程序正当、合法化，应明确检察机关追缴主体资格，审判机关处理主体资格，不能将追缴、处理违法所得多少，与办案效益甚至创收挂钩，并制定有关法律规范对乱为机关进行处罚，要让司法人员树立行贿违法所得只具备诉讼证据价值的观点。同时，要加强内部责任追究制，对于行贿违法所得的认定与追缴必须同立案、强制措施、侦查终结等环节一样召开案件专题讨论会，并形成讨论记录。同时，要加强内部审批制度，先由案件承办人提出意见，然后逐步报请相关领导签字审批，强化司法人员主体责任。
4.4.5 加强行贿违法所得追缴工作的监督和救济一是要从根源上改变观念和意识，重视对行贿违法所得审查和监督工作；二是侦查监督部门、审查起诉部门要对行贿违法所得的追缴或处理进行实质性审查，并做出相应的审查结论，同时也要落实有关责任过错追缴制度；再次，要加强信息公开制度，落实权利义务告知制度，在要对行贿违法所得追缴时，要及时通知行贿人或第三人22,并详细阐明追缴理由或相关法律依据，而且在行贿人或22本文所谓的第三人实际中也存在，如行贿人通过行贿获取了某项经营资格，在经营过程中所获取的债权性利益，其相应的债务人就为第三人；或者行贿人获取经营资格后，与他人合伙经营所产生了违法利益，该合伙人就为第三人。
第三人对处理结果不服时，应充分保障其控告、申诉等权利。最后，司法机关要与财政部门联合制定或完善违法所得退赔制度，在确定认定与追缴违法所得存在错误的情况下，要及时履行退赔手续。
