反网络谣言的行政法治原则

　　第二章 反网络谣言的行政法治原则

　　言论自由一直以来都是一个世界性的话题，在推动整个人类文明发展进步的过程中发挥了巨大历史性作用。但权利都是相对，权利的行使也自有其边界。正因为网络谣言有其危害性，必须对其法律边界进行界定。

　　第一节 言论自由的限度

　　言论自由是指公民可以根据自己的意愿，用语言自由地表达自己的想法的权利。既可以是口头的，也可以是书面的，从广义的角度说，还包括表达自由，比如游行示威等。

　　一、言论自由的重要性

　　在所有自由中，言论自由是最重要的也是最基本的。世界各个国家和地区都以不同形式的"法"明确了言论自由的内涵。从人的本性来讲，人是"语言动物",人和人之间的交流绝大多数时候都是要通过各种"言论"进行，如果言论自由得不到保障，那社会的多元性将被禁锢，民主也将无法得到发展。

　　一般认为，言论自由具有如下功能：

　　（一）促进自由

　　社会契约论认为国家的权力是公民授予的，当公民的基本权利在与国家的某项权力发生冲突时，应当采取保护公民权利的原则。在谈到公民权利的时候，谈得最多的是公平、正义、自由等，言论自由是公民的所有权利中最为重要和基础的权利之一，如果不给予充分保障，将会给公民的整个权利体系造成毁灭性的打击；只有充分予以保障，公民畅所欲言，自由才能进一步张扬，社会才能进一步前行。

　　（二）提升民主

　　没有人愿意生活在一个集体噤声的社会。当今世界，公民参与社会政治的意愿越来越强，他们通过关心、监督政府及人员的履职情况，以寻求他们所拥护的政府是否是一个理性的民主政府以及这个政府是不是能代表民众的真实利益。如果任意对公民言论进行限制，尤其是对政府不想听到的言论，那么，人们就会怕因说真话而遭受处罚，整个社会发出的将只是政府所容许的一种声音，随之而来的是政府将一直处于"自娱自乐"的状态，自主承担的责任将逐步弱化，这样的社会必将是一个畸形的社会。

　　（三）发现真理

　　透过人类历史的长河，我们会发现，现在人们所认识的仅仅是世界的一个片段。我们不能期望就在当下把所有人类的真理一一挖掘，甚至我们现在认为是真理的"真理"在将来也许就会被证明为是"谬误".任何人包括政府都不能也无法垄断真理，真理就是这样在流通、批判、怀疑中发展，而言论自由就是发现真理的根本。

　　二、言论自由的相对性

　　如何对待网络谣言，网络谣言的法律边界在哪里，归根结底取决于一个国家对待言论自由的立场。对此，在学说上主要有两种观点，言论自由的绝对主义和相对主义。

　　绝对主义立场的代表人物主要是米克尔约翰和罗伯特。博克。米克尔约翰认为言论可以分为公言论和私言论，对那些公民参与政治生活的公言论是绝对不可以被限制的，并主张将绝对保护范围扩展至教育、哲学和科学、文学和艺术的言论，而"私言论"则不属于绝对保护范围。11

　　罗伯特。博克与米克尔约翰不同的是，他认为言论自由绝对保障的范围仅限于"纯粹而明显的政治性言论",并不包括教育、哲学和科学、文学和艺术的言论。由此可知，即便持绝对主义立场，也并非是绝对的保护言论自由，而是仅指在特定的政治性言论等领域进行绝对保护。

　　持相对主义立场的学者则认为言论自由是有限度的，当言论自由与其他权利发生冲突，如言论自由损害国家安全、社会公共利益，或侵犯他人名誉、隐私等权利时，就应当受到一定的限制。应该说，目前相对主义立场得到了大多数国家的认同。

　　本文也持相对主义观点，认为言论自由固然很重要，但是这种自由应当是有限度的自由，从法律层面上保障言论自由的实现，必须设定一定的适用条件或者具体标准，与此同时，公权力的依法行使应当最大限度地减少对言论自由的限制，且私人在彰显言论自由上也要最大限度地减少对他人合法权利及社会公共利益的侵害。

　　第二节 反网络谣言的行政法治原则

　　网络言论属于言论的范畴，探讨网络谣言应当如何规制，究其实质就是如何对待言论自由的问题。如前文所述，现代国家普遍持言论自由相对主义立场，从限制言论自由的方式上看，主要有事前限制和事后限制两种。现代国家则主要采取以事后限制为主，并在各国法律中不同程度地予以体现。在此，所谓"反网络谣言"就是要从法律上禁止网络谣言，一般表现为事后的限制。

　　一、限制言论自由的制度规定

　　美国宪法第一修正案被视为是美国自由社会的立法基石12.它针对政府有可能对人权的侵犯对联邦或各州政府规定了直接与明确的限制。从具体司法实践上看，美国也将这一法律规定拓展适用于网络言论的保护。尽管如此，我们仍然注意到美国国会及各政府部门也先后通过了《联邦禁止利用电脑犯罪法》、《通讯正当行为法》、《儿童互联网保护法》等约 130 项相关法律法规，对网络言论自由作出了限制，在审查言论是否合法的司法实践中也孕育出了颇具影响力的"明显且即刻危险原则".该原则是由美国霍尔姆斯大法官在处理"抵制征兵第一案"中提出的，尽管在提出后几经面临考验，但最终还是被众人接受。一般认为，"明显"是指危险并非是主观臆想出来的，用社会一般人的常识就能判断出这种危险是很明确的；"即刻"是指这种危险马上就要发生，已经达到了必须要对其立即予以制止的程度。

　　在新加坡，同样对言论自由作出了限制并就互联网管理的各个方面分别进行立法。实践中较有代表性的当属少年诽谤李光耀事件，事件发生在 2015 年 3 月，新加坡 16 岁的少年余澎杉在网上发布视频，将李光耀比作耶稣并对两者进行诋毁。后来，他又将李光耀和英国前首相撒切尔夫人的头像照片拼贴成性爱图样上传到网上，引发公众哗然。对此，新加坡当地法院于 2015 年 5 月 12 日以两项罪名判处余澎杉有罪，其中一项就是"通过电子媒介散布猥亵图样".

　　再看德国，德国在宪法层面就对言论自由的限度作出了规定。《基本法》构成了德国宪政体系的基础，它所保护的表达自由是一种在整体社会秩序中的适度的个人自由，其第五条第一款规定："每个人都有表达及传播他们的观点的权利，通过书写或其他可视化方式可以通过被允许的途径获得信息而不受任何阻碍。"但同时在《基本法》第五条第二款中又规定了对权利行使的限制。德国还专门制定了《多元媒体法》，成为欧洲第一个全面规制网络内容的立法。

　　就我国而言，我国《宪法》第三十五条规定公民的言论自由权13,但同时在第五十一条中规定了权利行使时的限制，这种立法模式与德国有些类似。14此外，我国《刑法》、《治安管理处罚法》等也对言论自由的行使作出了限制。须指出的是，迄今为止我国尚无专门的、统一的反网络谣言的法律法规。

　　二、反网络谣言的行政法原则

　　党的十八届四中全会明确了我国全面推进依法治国的重大任务，其中一项就是要"深入推进依法行政，加快建设法治政府".法治政府的建设要求行政主体必须合法行政、合理行政。行政主体在反网络谣言的过程中同样应遵循法治要求，主要应遵循如下原则：

　　（一）合法行政原则

　　主要包括法律保留原则和职权法定原则。法律保留原则主要是针对立法机关的立法行为而言的，是指对某些特定的事项，必须以人大或人大常委会制定法律的形式进行规定，而不能通过制定其他法规、规章的形式进行。我国《立法法》

　　第八条即体现了法律保留原则，其中列举了多项公民基本权利。反网络谣言涉及公民言论自由基本权利的限制，同样应遵循法律保留原则。在没有法律对限制言论作出规定的情形下，行政机关就不得擅自作出影响公民权利义务的行为。

　　职权法定原则主要有两层意思，一是要求行政主体行使权力时的权力来源必须有明确的法律依据，换句话说，法律规定说他有权这么做，他才能这么做。此处的法律依据是广义的概念，包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章等；二是要求行政主体在作出行政行为时必须按照法律规定的行使条件、程序、范围、幅度等进行。行政权不是天然就有的。根据我国《宪法》规定，一切权力属于人民。所以从根本上说，行政主体的权力来自于权力机关的授权，没有授权，行政主体就不能胡乱作为，即"法无授权不可为".这和公民所遵循的"法无禁止即可为"正好相对。违反职权法定原则的，就属于无效。职权法定原则同时能防止行政部门越权作为，是对行政权的一种监督和制约。概言之，在行政法治层面上，反网络谣言的相关行政主体禁止网络谣言必须有相关法律规范的授权，且必须依法定程序进行相应的这类行政执法活动，防止对正常言论自由造成侵害。

　　（二）比例原则

　　主要用于确保反网络谣言行政执法的合理性。该原则最早起源于德国，是当今许多国家行政法上一项重要的基本原则。它是指国家机关所采取的措施与采取该措施所要达成的目标二者之间联系应当是相适应的。这一原则在反网络谣言领域主要是为了约束国家机关的自由裁量行为，一般包含三个子原则：妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则。

　　1、妥当性原则。它是指行政主体采取的措施必须能够达成行政目的或至少有助于行政目的达成。即便这项措施中只有其中一部分能够符合行政目的，就不认为是违反这个原则。而且是否符合行政目的的考量标准主要是看行政机关在作出具体措施时是怎么考虑的，而不是唯结果论。为此，在反网络谣言的行政执法中，妥当性原则要求反网络谣言的执法主体禁止网络谣言的措施必须是适当的、可操作的。

　　2、必要性原则。它是指行政主体在众多能够实现法律目的的手段中，应当选择侵害相对人权利最小的方式。换句话说，采用其他任何方式给相对人权利造成的侵害都要大于当前采用的措施；如果不采取当前这个措施，又不能实现行政目的，故采取该措施既符合行政目的又达到了侵害最小化的效果。就此，在反网络谣言的行政执法中，必要性原则要求反网络谣言的执法主体拟采取禁止网络谣言的措施必须慎重，在对其可能产生的风险及影响进行科学地评估、预测。

　　3、狭义比例原则。又称"法益均衡原则",即指行政主体采取的措施与行政目之间必须是合乎比例的。行政主体在处理某一项具体事务时往往会有多种处理方式的选择，这种情况下，就应当根据价值标准具体考虑手段与目的之间的相对平衡关系。但是，这个标准还是比较抽象的，需要具体问题具体分析。以此，在反网络谣言的行政执法中，法益均衡原则要求反网络谣言执法主体对网络谣言采取禁止性措施或手段时必须对该执法行政所涉及的利益与采取某手段涉及的利益之间进行权衡、取舍，且此时可以不受既定行政目的的限制，在权衡中，对那些行政目标和执法手段存在严重失衡的，就应当主动放弃这一行政执法的目标及手段。例如，为了制止某一网络谣言的传播而采取更为严厉管控措施，而此行政措施是以牺牲更多人的言论自由为代价的，那么该管控措施就不符合法益相称原则。那么该行政目标就不值得追求，应该放弃，该行政执法手段遂也不值得采用。

　　（三）程序正当原则

　　其作为一项法律原则，首次是在 1215 年英国的《自由大宪章》中出现，也是美国最核心的宪法原则，既包括实质性的正当程序，行政主体的行为要符合实质的公平正义标准；也包括程序性的正当程序，行政主体的行为必须按照法定的程序进行。该原则也是公认的当代行政法的主要原则之一，具体要求行政主体应当将实施行为的事实、理由、依据告知相对人，当该行为与自己的利益有牵连时，应当回避，避免偏私；而相对人则有权为自己的行为进行申辩、要求听证，并且有权要求有利益牵连的执法主体进行回避。

　　我国《行政处罚法》就行政公开、相对人陈述申辩权、回避制度均做了规定。在反网络谣言的行政执法过程中同样应遵循程序正当原则，尤其当网络谣言针对的是行政机关本身的时候，更要注意执法审慎。现实中曾出现过行政机关自己既当运动员又当裁判员的情形，比如某人在网上发帖称某派出所执法不作为，派出所一方面自我肯定自己是作为的，另一方面依据该自我评判的事实对相对人作出处罚，违背了"任何人不能自断其案"之法谚。

　　（四）行政效率原则

　　由于网络谣言的网络特性，信息传播非常快速，而且越往后，传播的面就将越广。如果不加及时进行控制，极有可能使谣言持续发酵引发恶果。我国对网络谣言多采取事后规制，除了通过技术手段对谣言进行删除控制外，行政主体对网络谣言违法行为的处罚也必须及时高效，以确保受害人的合法权益不继续受到侵犯，同时也警示其他公众停止继续传播。如果执法拖延，没有及时对违法行为人作出相应处罚，公众完全有可能误判形势，认为传播成本较低而继续进行传播。

　　比如天津港"8·12"特别重大火灾爆炸事故发生后，网上谣言四起，相关执法部门行动较为迅速，于 8 月 14 日起就关停了相关微博、微信账号，并查处车夫网、美行网、军事中国网、新鲜军事网等传播谣言的网站，一定程度上遏制了网络谣言的持续发酵。