食品安全消费警示的制度缺陷

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　　【题目】食品安全公共警告运行问题探究
　　【引言】食品安全公共警告制度探析引言
　　【第一章】公共警告的构成要素与内涵分析
　　【第二章】食品安全公共警告的制度现状
　　【3.1】食品安全消费警示的制度缺陷
　　【3.2】风险评估下食品安全风险警示的制度缺陷
　　【3.3】食品安全公共警告的后续救济缺失
　　【4.1】完善食品安全消费警示的制度构建
　　【4.2  4.3】规范食品安全风险警示——以风险评估为重点
　　【结论/参考文献】食品安全公共警告体制优化分析结论与参考文献



　　第三章 食品安全公共警告运行机制的困境分析

　　本文第一章中所介绍的三个典型事例是食品安全公共警告在实践中不规范运行的缩影。之所以会出现食品安全监管部门的不作为或者作为但结果错误等情况，很大程度上可以归因于目前关于食品安全公共警告的法律制度不健全。因此，当实践中的问题源于制度缺陷时，有必要正视食品安全公共警告相关运行机制中所存在的问题，以期找到症结并对症下药。

　　一、食品安全消费警示的制度缺陷

　　在关于食品安全消费警示信息形成与发布机制的研究中，本文着重探讨了涉他性的食品安全消费警示的立法现状与实践现状。针对目前实践中食品安全消费警示频发性的错误发布，笔者认为有必要对造成这种现状的困境进行分析研究。

　　鉴于在食品安全消费警示的信息形成与信息发布过程中主要涉及四方主体：行政机关、检验机构、作为特定第三人的企业及社会公众，而社会公众只是被动接收警示信息，所以食品安全消费警示的运行主要依靠行政机关、检验机构和作为特定第三人的企业的互动及必要的外部制约。而目前我国食品安全消费警示的立法现状与实践现状都表明，特定第三人与作出消费警示的行政机关、受行政机关委托而对样品进行检验的检验机构之间的沟通几乎处于零状态，而相关的制约机制也未建立。具体而言，食品安全消费警示运行的制度困境主要体现在以下两个方面。

　　（一）特定第三人处于"零参与"状态

　　在食品安全消费警示信息形成与发布的整个过程中，作为与其利益息息相关的生产企业却处于"暗箱"中，对整个行政过程的参与几乎为零，导致特定第三人企业只能像社会公众一样被动地接收信息而无任何话语权。

　　1.说明理由制度的缺失

　　根据我国目前关于食品安全消费警示运行机制的法律规定，县级以上工商、质监、食药监管部门在对食品进行日常监督管理时，应当抽取样品、并委托具有相应资质的检验机构进行检验。但特定第三人目前对抽样和检验环节参与的缺失，使其在食品安全消费警示作出的起点上就蒙受权利的侵害。如果法律规定在检验机构完成对样品的检验之后，由行政机关和检验机构分别向特定第三人说明其抽样和检验的合法性依据和理由，则可以在一定程度上确保抽样方法和流程符合相关规定、保证检验步骤与操作符合标准，从而起到监督、制约行政机关与检验机构的作用。从目前的法律规定与实际操作来看，检验机构只是将检验结果告知食品生产者，对于如何得出检验结论则不在其说明的范围内。此外，作为我国目前唯一能勉强体现出特定第三人参与制度的《流通环节食品安全监督管理办法》属于部门规章，其法律位阶较低，在实践中也难免出现行政机关刻意规避的情况。

　　2.特定第三人无陈述申辩机会

　　无论在立法上还是实践中，都没有给予特定第三人在食品安全消费警示发布之前进行陈述、申辩的权利。《食品安全法》只是规定了食品安全消费警示做出之前的抽取样品、检测检验等，而在县级以上工商、质监、食药监管部门根据检验机构的检验结果而做出发布食品安全消费警示的行政决定之前，是否应当给予特定第三人陈述、申辩的权利，法律对此并没有明确的规定。尽管《食品安全信息公布管理办法》第 17 条规定了特定第三人可以对公布的食品安全信息提出异议，但这种异议是在食品安全消费警示发布之后、特定第三方企业可能已经遭受事实上的经济和名誉的双重损失时提出，虽然通过更正警示信息可在一定程度上挽回企业的经济损失，但其造成的社会影响以及给部分公众造成的心理疑虑却是无法消除的。在"农夫山泉砒霜门事件"中，海口市工商局在抽取样品之后委托海南省出入境检验检疫局检验检疫技术中心进行检验。在检验机构得出检验结论之后，海口市工商局在农夫山泉企业不知检验结果、更没有陈述和申辩机会的情况下即发布 2009 第 8 号商品质量监督消费警示，严重剥夺了农夫山泉企业的知情权和参与权。由此可见，立法中相关制度的缺失导致了实践中行政机关对正当程序原则的违背。如果行政机关在发布食品安全消费警示信息之前，能够听取特定第三方企业的抗辩，那么在一定程度上可以有效避免食品安全消费警示信息的错误发布，将对企业的损害降到最低水平。

　　3.申请复检权利的不当安置

　　我国《食品安全法》第 60 条第 3 款规定，县级以上工商、质监、食药监管部门应委托符合法律规定的食品检验机构进行食品检验，若对检验结论有异议，可依法进行复检。从语法结构和语义连贯性上看，本条规定将申请复检的权利赋予"县级以上食品药品监督管理、工商行政管理、质量监督部门",即作为委托方的食品监管部门享有对检验结论要求复检的权利。但在实践中，食品监管部门事实上行使要求复检的权利的概率则是值得质疑的。首先，出于行政效率的考虑，食品监管部门要求复检机构进行复检的几率很小。"及时性"是发布食品安全信息的要求之一，而食品安全消费警示信息能否及时发布关涉到社会公众的生命、健康等合法权益和受影响的公众的范围。因此，出于食品安全消费警示信息发布的及时性的考虑，食品安全监管部门在没有特殊事由的情形之下不会要求复检机构进行复检。其次，食品安全监管部门对食品本身的知之甚少限制了其提出复检理由的机会。《食品安全法实施条例》第 34 条规定，申请人申请复检时，应当说明理由。食品安全监管部门只是在日常监督执法中将抽取的样品送交检验部门进行检验，无论检验机构作出是否合格的结论，作为食品安全监管部门的行政机关都不能对这种专业性的检验提出充分理由予以质疑。与食品的生产企业相比，行政机关对于食品原料、添加剂等情况的掌握几乎为零。因此，要求行政机关在申请复检时说明理由的规定在一定程度上限制了复检权的行使，且使复检制度形同虚设，不能很好地发挥其应有的功效。再次，食品安全监管部门对特定第三方企业的利益的漠视导致其没有要求复检机构进行复检。在实践中，有的食品安全监管部门认为其只要按部就班地履行职责即可，对于法律赋予的复检权可以放弃，且是否进行复检并不影响其食品安全消费警示的最终做出。此外，由于法律对发布错误消费警示的法律责任的规定匮乏及事后救济途径的缺失，使得行政机关经常完全漠视企业利益而在不慎重的情况之下做出消费警示，而主动提出复检的几率更是微乎其微。从以上分析可以看出，我国法律将复检的权利单一地赋予食品安全监管部门是不恰当的，不仅剥夺了特定第三方企业参与行政过程的机会，而且也不能使这种复检机制真正发挥其应有的制度功能。如果将对检验结论要求复检的权利赋予特定第三方企业，则在很大程度上可以提高食品安全消费警示的准确性。

　　（二）食品安全监管主体行政责任的规定匮乏

　　在"农夫山泉砒霜门事件"中，行政机关自身的不规范操作是造成食品安全消费警示信息错误发布的重要原因之一。比如，在抽取样品环节，海口市工商局没有按照国家工商总局规定的工作流程进行抽样；在告知结果环节，行政机关也未通知食品检验机构将抽样检验结果通知标称的食品生产者。在实践中，食品安全监管部门因程序操作不规范等自身原因而造成食品安全信息错误发布的现象比比皆是。之所以会造成这种现象，最主要的原因在于目前的相关法律对食品安全监管主体行政责任的规定匮乏，食品安全监管主体因不当或违法行使行政职权而引起行政责任并应当承担行政责任时，因法律规定的空白而不需承担行政责任，这种权力与责任的不统一最终导致了食品安全监管主体的恣意行政。

　　根据责任法定的原则，行政责任的确立必须有法律的明确规定。我国《食品安全法》第九章专门规定"法律责任",在第 84 条至第 98 条的 15 条规定中，只有第 95 条是直接针对食品安全监管部门而规定的责任，其余条款则详尽地规定了生产者等行政相对人在违反法律规定时所应承担的法律责任。而第 95 条主要是针对"不履行本法规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊"的违法行为而设立的行政责任，对于行政机关在执法过程中因不规范的程序操作等其他原因而造成损害后果的违法行为，《食品安全法》则没有做出应承担行政责任的任何规定，而对于追究这种行政责任应当按照何种方式、遵循何种程序则更是出现"立法空白".虽然这种不规范操作的主观恶性远远小于食品安全监管中的滥用职权、玩忽职守等违法行为，其可能只代表行政机关公职人员随意行政的不负责任的态度，但在发布食品安全消费警示这一特定的行政活动中，不规范操作所造成的错误结果会直接导致消费警示信息的错误发布，而给特定第三人造成的损失也是巨大的。

　　因此，《食品安全法》对这种因不规范的程序操作等原因所引起的行政责任做出相应的规定是十分必要的。此外，《食品安全信息公布管理办法》第 18 条规定，食品安全信息的发布主体应当在其职责范围内对公布的信息承担责任，对于任何单位或者个人违法发布食品安全信息的情况，应当立即整改并消除不良影响。作为《食品安全信息公布管理办法》唯一规定行政机关责任的条款，此条规定用一种过于原则性的措辞对行政机关所应承担的责任做了模糊化处理，导致行政机关实质上不需承担任何行政责任。当行政机关违法发布食品安全信息时，应当"立即整改"、"消除不良影响",完全不需要承担任何行政责任。之所以会出现这样的立法现状，主要是由行政责任设定主体的混乱造成的，即我国目前出现了行政机关通过立法为其自身设定行政责任的现象。《食品安全信息公布管理办法》是卫生部、农业部、商务部等部门制定的部门规范性文件，行政机关在制定这部规范性文件时，处于自身利益的考虑，不免对于其行政责任的承担予以"手下留情".这样的设立方式使立法权与行政权相混淆， 使行政系统不但行使直接的行政权力， 而且也为自己行使权力的侵权行为设计规则， 这当然不利于强化行政责任的法治化。

　　综上所述，我国目前关于对食品安全监管主体追究行政责任的法律规定不甚完善，这种"薄弱"在某种层面上可以看做是我国脆弱的法治现状的又一注脚。

　　因此，加大对食品安全监管主体进行责任追究的力度是十分必要的。