导论
一、研究背景和意义
公共工程是社会公共利益的重要载体。亚当·斯密曾提出了国家的三种职能，即用于对外抵御敌国、对内执行司法和创建并经营公共工程。政府投资公共工程作为公共资源再分配过程，对经济和社会持续发展具有极其重要的意义。近年来，随着我国投资体制改革的推进，在政府投资非经营性公共工程领域兴起了一股“代建”潮流，通过在公共工程供给环节引入市场机制，形成公私合作的伙伴关系，推进了公共工程项目建设市场化进程，也使得政府在公共工程供给中的地位和作用发生了重大转变。
（一）公共工程代建制的兴起
公共工程代建制是生发于中国独特土壤上的一种新型工程建设管理模式。一直以来，在政府投资国防、党政机关办公用房、公安、检察院、法院、监狱等国家安全与政权设施，博物馆、公益性医院与学校等社会事业项目，以及水利、交通等公共基础设施等非经营性公共工程项目上，采取的是建设、管理、使用三位一体的“自建”模式，即项目建设实施由作为项目使用单位的有关行政机关和事业单位自行组织建设和管理，目前主要有一次性临时机构和常设基建处室。临时机构是专为建设某个项目临时组建起来的项目指挥部、项目筹建处或者项目建设领导小组，一旦项目结束即行解散，通常在一些投资大、跨行政区、周期长、涉及环节多的大型基础设施项目中使用。对于建设项目较多的部门或单位，如科教文卫等行政部门和高校、医院等事业单位，主要是设立基建处，除了负责日常管理工作外，一项重要职责就是负责本单位建设实施的公共工程的项目管理。此外，在政府投资非经营性公共工程管理中，还有一些行业主管部门直接负责组织建设和管理，如财政投资的城市道路、桥梁等市政工程以及水务工程等，这些部门的工作人员都是公务员，经费也由财政全额拨款。在“自建”模式下，公共工程项目由于缺乏刚性的投资约束机制和有效的责任追究手段，加之责任主体的缺位和过程管理的粗放，大多数项目都不同程度地存在超规模、超标准、超投资等问题，投资失控现象屡屡出现。据安徽省有关部门统计，1998年以前由省财政投资建设的公益性项目无一不超概算，项目平均超概算达到50%以上，有的项目决算投资超出概算投资1倍之多。2003年底，深圳启动了针对政府投资项目的绩效审计，共查处了四个政府投资项目，其中就有深梅友谊大厦这一“钓鱼工程”。该项目由于不断修改设计，导致投资额由预定的2500万元，被动追加至7719万元。
为克服传统模式的弊端，提高政府投资效益和效率，20世纪90年代中后期，部分地方政府陆续选取党政机关办公楼、公益性社会事业项目、市政工程和城市基础设施项目等公共工程，探索实行代建制，改革的核心就是实现公共工程建设业主的市场化，通过专业化管理，提升政府投资效率。目前公共工程代建制的通常做法是，作为项目使用单位的行政机关和事业单位只负责提出项目使用需求而不再直接组织建设，政府委托具有资质的专业单位，并与其签订代建合同，明确项目投资、质量和工期控制与管理的目标，从而将公共工程建设组织实施和资金使用管理的任务交由市场主体来承担，待项目竣工验收后移交给使用单位运营。
厦门是全国最早开始尝试实施代建制的地方。1993年厦门市在深化工程建设管理体制改革的过程中，通过采用招标或直接委托等方式，将一些基础设施和社会公益性的政府投资项目委托给专业项目管理单位，代替项目使用单位对项目实施建设，并在改革中不断发展完善成为现在的代建制。青岛市、安徽省、重庆市等在1998年前后开始推行，此后其他地方也相继开展。1999年初，上海浦东咨询公司受原上海市计委委托，全过程代理建设上海市收教收治综合基地项目，开始了上海市财政投资项目的“代建制”试点，北京市从2002年10月开始，对全额使用政府投资的公益性建设项目进行“代建制”试点。在早期试点阶段，各地主要选取党政机关办公楼、公益性社会事业项目等公共工程进行代建，如安徽省政协办公楼、安徽省图书馆扩建、重庆三峡博物馆、青岛文化博览中心等。随着这项制度的推进，公共工程代建项目范围也不断拓展，一些地方开始对市政工程和城市基础设施项目实施代建，例如武汉市的南环路和临江大道、厦门市的集美大道等。
2001年底，上海开始在高速公路建设中强制实行代建制，其“代建制”已突破了政府投资项目的范畴。2004年7月，国务院发布《关于投资体制改革的决定》，明确提出，加强政府投资项目管理，改进建设实施方式。对非经营性政府投资项目要加快推行代建制。自此，我国公共工程代建制进入了一个迅速发展和推广的新阶段。2005年，国家发展改革委在全国范围内开展了代建制试点工作，试点项目在全额使用中央预算内投资的党政机关办公楼和文化、教育、卫生、体育设施中确定。第一个试点项目是中国残疾人体育综合训练基地建设项目。为规范和指导代建制，国务院有关部门和地方政府相继出台了一些规章和规范性文件。2004年9月，财政部发布《关于切实加强政府投资项目代建制财务管理有关问题的指导意见》，对实行代建制项目的建设资金拨付执行及代建制收费等提出指导意见。同年11月，建设部颁布《建设工程项目管理试行办法》，规范代建建设实施活动。2004年11月，国务院南水北调工程建设委员会办公室印发《南水北调工程代建项目管理办法（试行）》，以加强对实行代建制管理的南水北调工程项目的建设管理，确保工程质量、安全、进度和投资效益。湖南、宁夏、重庆、广东、海南、福建等地政府先后以政府令和省政府规范性文件形式发布了代建制管理办法；北京、天津、云南、浙江、上海、河北、四川、广西、贵州等地也以政府部门规范性文件形式，对代建项目范围、代建单位和使用单位职责、代建项目组织实施程序、管理和监督等进行规范。
据统计，目前，全国47个副省级以上地区中（包括31个省、自治区、直辖市和计划单列市、副省级省会城市），已有45个地区开展了政府投资项目代建制工作，包括南水北调项目、奥运项目在内的许多国家重大建设工程都采用了代建的方式。
（二）公共工程代建制兴起的动因
1、控制政府投资超概算
控制政府投资，提高资金使用效率是公共工程代建制实施的最直接动因。公共工程的非竞争性和非排他性特征决定了在其资金投入上需要以财政投资为主。而在传统的自建模式下，负责组织公共工程项目建设的单位恰恰是项目的受益者，即项目的使用单位，对于无偿拨付和使用的资金，受益者自然有投资扩张的冲动，而无投资控制的压力，往往出现使用单位追大求好，借投资建设的机会少报多建、随意变更、追加投资，从而造成超规模、超标准、超投资的现象，因为“如果维持这一种活动的收入和生产它的成本无关，那么当获得一个给定的产出时，就会使用较多的资源，而不是必要的资源”。
此外，使用单位凭借管理职能于一身，擅自根据自身需要增减项目建设内容的问题也十分突出，使得政府投资的目标难以充分实现。比如，根据审计署2004年审计调查发现，安徽省合肥市建委等有关部门在建设南淝河治理项目过程中，一方面大幅度增加沿河两岸景观改造等建设内容，另一方面又大幅削减污水管网、河道清淤等必要的建设内容。这正如哈耶克所言：“在现行的制度中，亦即在首先确定“需求”，然后再根据那些存有自己无须掏腰包之幻想的人所作出的决定来筹集所需资金的那种制度中，上述情势，在很大程度上讲，甚至还是一种必然结果”。
因此，长期以来，“建设、管理、使用”多位一体的项目管理模式，使得政府投资的公共工程普遍存在超规模、超概算、超标准问题，给政府财政带来很大压力。随着社会对公共工程需求的增加和政府职能的转变，政府在公共工程领域上的投入不断增长。在此情势下，改革政府投资项目管理方式，借助市场的力量来促进政府投资规模的控制和使用效益的提升，成为必然的选择。实行公共工程代建制有利于源头上割断建设单位与使用单位之间的利益关系，从市场、合同、法律等方面形成对项目代建单位的制约机制，有效解决公有产权下政府投资成本控制难的问题。据统计，重庆市到目前为止，实行代建制的公益性项目无一超概算，政府投资项目的整体效益大大提高，如运用代建制建设的江北机场总投资2.91亿元；而同期修建的国内其他几个机场投资均超过了10亿元；建成的奥体中心游泳跳水馆，代建方通过对原设计方案的深入研究和优化，节约投资1000多万元。
2、提高项目专业化管理水平
长期以来，我国政府投资非经营性公共工程项目自建式管理模式基本上属于行政化管理体制。作为项目使用单位的行政机关或者事业单位，一般采取行业主管部门直接负责、一次性组建临时机构或使用单位常设的基建处室组织管理的模式，很多项目负责人由单位领导兼任。相较专业管理机构而言，这些机构通常缺乏项目管理方面的专业人才，对投资建设和管理流程往往不够熟悉，建设管理经验，特别是对重大和复杂类项目的管理能力不足，有时甚至会盲从于具体施工单位的不合理要求。那些临时抽调人员组成的项目指挥部或者筹建处，更因项目建成后随即解散，或者机构组织内部不磨合等原因，导致建设过程中容易出现短期行为。而实施公共工程代建制，由专业化管理机构取代非专业机构进行项目建设管理，可以改变“医生建医院”、“教师盖教室”、“项目开了搭班子、工程完了散摊子”的项目管理状况，克服自建制下缺少项目管理行家而造成的工程造价高、周期长、功能与质量不符等状况，进一步提高项目管理的专业化水平。上海市实行"代建制"后，消除了机构临时拼凑、人员不稳定、业务不熟悉、管理不到位等弊端，代建工程管理费用占工程总投资比例基本控制在3%-5%，而自建项目管理费用占工程总投资的比例大都在8%-10%。
3、促进政府职能转变
从更深层次分析，随着市场经济发展和全球化进程推进，国家与社会的关系发生着变化，国家与社会不再是一种此消彼长的模式，而是一个多维的开放体系，社会联系不断强化和社会系统的自我协调机制作用日益提升，社会力量在整体的联系中得到增强。在此形势下，政府职能转变成为全球的必然选择。20世纪80年代以来，以英国为首的西方国家，率先展开了对传统政府行政管理体制的变革。
通过民营化改革，各国政府逐步退出了对于公用企业的直接经营，而转为在幕后对公用企业的经营活动进行规制调控，改变了其以往与消费者直接对话的格局。
我国从1988年提出转变政府职能，推动政府由全能型政府向有限型政府转变，但在政府投资领域的改革仍然步履维艰。在传统的公共工程自建模式下，政府及有关职能部门依靠特有的行政权力向社会提供公共工程，这种具有垄断性的建设管理方式，导致一些项目管理部门既是决策主体，也是实施主体，还是管理主体，使得其在项目建设管理中，既当“裁判员”，又当“运动员”。还有一些项目管理部门将投资与建设、建设与管理相混淆，超越法定的职能，承担了不应由其行使的职责。而且，这类管理模式使得公共工程项目信息透明度很低，公众缺乏参与项目决策管理的途径，也为一些政府官员寻租提供了可能。一些政府投资非经营性项目筹建处（基建处）负责人出现腐败问题的案例正说明了这一点。如：“綦江虹桥垮塌案”和审计署审计披露的水利部挪用水利资金的违规问题，是具有代表性的使用单位故意隐瞒建设信息的弄虚作假和欺骗行为，导致建设目标与最终结果不一致的代表性案例，也是政府投资非经营性项目建设管理信息不对称的典型表现。
实施公共工程代建制，符合当代市场经济条件下政府职能转变的方向,即以发挥市场在资源配置中的基础性作用为基础，大力发挥私人部门和非政府组织在提供公共工程中的作用，一方面大力推进多元社会权利对国家权力的分割制衡，另一方面扩大并保障多元化的社会权利的自主自律发展及与公权力的互动合作，通过民主参与，使国家权力服从服务于社会权利，进而赋予公权力以合法性权威。
在这项制度构架中，政府将重要的出资人角色交给了市场主体，由其代行项目业主，而政府更多地承担起宏观调控与管理的角色，不仅有利于形成以市场为导向，公共机构和私营机构相互合作的局面，而且有利于强化投资监管，从机制上隔离行政权力与市场资本，使决策权与管理权相分离，加强了对权力的制约，压缩政府权力寻租空间，保障政府投资项目的公平。同时，还能够避免行政机构重复设置问题。深圳市成立建筑公务署后（定编300人），从事政府投资建设的人员减少了三分之二，"质量、工期、投资、安全"四大控制目标得到较好落实。
（三）研究的意义
行政法研究应关注并服务于经济社会生活的需要。公共工程作为公物的重要构成，“在行政组织法上已经被认为具有与公务员一样的重要性，即公物是作为行政的物的手段而存在，与作为行政的人的手段而存在的公务员相对应”。在公共工程领域，值得研究的问题有很多，其中，公共工程供给效益和效率低下问题，无论在西方国家还是中国都是个“顽疾”，需要在理论和实践中找到破解之道。公共工程代建制实行以来，在工程管理领域引发了广泛与深入的理论研讨。专家学者和实践工作者普遍认为，这是政府投资领域中一项重要的制度创新，对于探索公共工程投资管理引入市场机制，从而有效解决政府投资管理模式下，从开工建设到竣工验收的整个过程处于失控状态，防止政府投资“三超”问题具有重要意义。但是，作为新生事物，公共工程代建制在实施过程中也面临一些困惑和问题，这些问题不仅需要行政法给予积极回应，而且由于它们集合了公私合作背景下现代行政法需要回应的一些具有普遍性和典型性的问题，更加突显了理论研究和实证研究的必要性和重要的现实意义。
一是，为公共工程供给方式改革提供理论支撑。实践的发展和进步离不开理论的支持。现今，“如何在尊重市场逻辑的前提下建设一个有效的法治政府成为全世界重新关注的焦点。”
公共工程代建制作为我国投资体制改革的重要成果，其核心是发挥市场机制的作用，通过引入公私合作实现政府投资的高效益。一项新的制度，在诞生之初可能没有建立系统的理论体系，但是要使制度在法治基础上实现持久、稳定的发展，增强制度发展的可预期性，则需要从法律上设计一套公平的规则，为制度运行提供保障。可以说，公共工程代建制由试点到全面推行，对公法的需求越来越迫切。首先，表现为对制度本身所需要的合法性、正当性的支持上，即公共工程代建制产生、存在和发展的理论基础是什么，需要行政法给予客观评价和选择。其次，表现为对制度实施中遇到的一些具体问题的回应上，由于缺少法律方面的研究，使得代建制涉及的一些法律关系尚未厘清，政府职能定位不明晰，各方权利义务界定不明确，监管机制不健全，造成改革进一步推进的障碍，这些都是广大公法学者，尤其是行政法学者所面临和亟待着手解决的问题。因此，保持行政法研究与公共工程领域改革的同步与互动，在公法价值体系的范畴内，对代建制的法律问题进行深入论证，特别是在公私合作背景下，更加注重发掘社会规制力量以及私人机构的公法义务负担，研究如何向传统计划指令体制中注入契约理念等私法因素，如何建立和完善契约化的规制模式，充分发挥社会规制的力量和作用，应成为构建公共工程代建制发展路径的深层价值考虑。
二是，对深化投资体制改革，促进政府职能转变具有重要意义。行政法理论的研究既要反映公共行政领域的变革，更要推动公共行政领域的变革。密尔在其1848年出版的《政治经济学原理》中指出，政治科学与实践国务活动中最有争议的问题之一，就是关于如何对政府职能与作用范围加以适当限制。可以说，这一问题至今仍未得到圆满解决，各国对于在社会经济范围里如何明确划分公共部门与私人部门的作用、责任和活动边界，尚且存在不同的认识和实践。但毋庸质疑的是，传统的国家行政观念被逐步打破，各国公共行政都在寻求变革之路。西方经济学理论和新公共管理运动的经验表明，虽然政府是公共工程的供给者，但是供给并不意味着一定亲自生产，政府可以退出一些公共工程的生产而交由市场去承担，从而充分发挥市场配置资源的基础性作用和社会专业化资源的优势，以取得公共工程建设的最佳效益。公共工程代建制的实施，既是一项经济领域的变革，也在一定程度上影响了作为上层建筑的国家行政管理的模式设计，使得政府从具体的组织实施管理业务中脱身而出，可以更好地从宏观层面加强监督和管理，为充分发挥政府职能创造了条件。而对职能转变过程中政府职能范围和作用的研究，以及公共部门与私人部门之间活动边界与各自应当承担的责任的界定和明晰，显得尤为必要和重要。
三是，在行政法与实践结合方面找到新的契合点。公共工程是直接服务于公共利益的重要载体，具有公共功能的作用。“因此，行政的人的手段与行政的物的手段，都是行政组织的有机组成部分。两者对于行政目的的实现，对于行政效率的提高，具有同样重要的意义，都应该成为行政法学的重要研究对象”。
当前，服务行政、合作行政趋势已是不容逆转。行政法私法化，是现代市民社会-政治国家之下行政法适应服务行政、合作行政发展趋势的新变化、新调整。“随着多元的公共治理取代一元的国家管理，社会公权力快速兴起，形成国家-社会-个人的三元结构，创造出许多公法研究的创新点”。公共工程代建制的出现，使得公共工程领域又萌发了公私合作的新形式，为行政法拓宽研究领域提供了一个新视点。
可以说，公共工程代建制既拓宽了公共工程民营化的视野，丰富了公共部门和私营部门的法律关系，又提出了一系列问题，包括：在国家公权力向社会转移的进程中，公权力转移的范围如何界定？政府委托机构的性质是什么？委托行为的合法性在哪里？委托合同的性质是什么？政府与公共工程的代建单位、使用单位的法律关系如何定位？权力与权利如何分配与保障？实施程序以及争端解决机制如何选择等，这些问题涉及政府职能组织方式、活动方式和行政监督等诸多新课题，也影响了公法研究范式的转型。对于行政法学者而言，在公共工程公私合作的进程中，行政法究竟能够发挥哪些推动作用？不仅需要研究代建行为的主体、权限、程序、合法性、法律责任以及监督救济机制问题，对政府与企业、公与私、权力与权利等给予深入论证和回答，也还要从理论上研究规制手段的创新，这是行政法在持续不断变化的实践中的必然选择。
因此，以“公共工程代建制的行政法研究”为题，既将投资体制改革中的新课题纳入行政法研究领域，通过探究新型公共工程供给方式多样化进程中引发的法律问题，从行政法视角论证公共工程代建制的必要性和可行性，并通过行政法的能动建构为公共工程代建制推行提供公法上的指引，同时，又拓展了行政法研究对象，对于进一步丰富行政法理论框架，发挥对法治进程的促进作用具有一定的意义。
二、研究现状
（一）国外研究现状
公共工程代建制是我国学术界和实务界的称谓，在其他国家并没有直接对应的对象。西方发达国家对于包括公共工程在内的公共项目管理制度和管理方式的研究具有以下特点：一是对于公共项目的范围界定十分清楚。大多数集中在为社会发展服务的，非盈利性的公益性项目上，目的是满足社会公共需要，因此他们界定公共项目是公共部门项目，即政府部门是公共项目的业主，公共项目的资金直接由政府财政供给或法定代理机构控制资金的使用。二是西方发达国家把公共项目作为政府采购制度的一部分，这样，对公共项目制度层面的研究很大一部分集中在对政府采购制度的研究上。针对政府采购中运行效率、腐败等问题，布坎南（1988）和他的公共选择学派提出必须制定周密而严格的采购程序，如规定尽可能实行公开招标，实行公平竞争的招标程序和严谨的支付办法，从制度上最大限度地防止政府采购中的贪污腐败现象的发生，还要求公众对它实施有效的监督。
人们还认识到，公共采购与私人采购的最重要的区别在于公共采购部门履行的是托管人的职能。因此非盈利机构或政府采购职能就成为一个受管制的然而却透明的过程，受到无数法规和条例、司法或行政决定以及政策和程序的限定和控制。因此如何对政府采购进行管理，总结运行中的规律成为人们关注的问题。加之信息经济学的兴起，在分析理论和方法上有了更多突破。
由于公共工程所具有的特殊性，如何有效地提高公共工程投资效益和效率是国外学者重点研究的内容。为了克服公共工程建设中存在的机会主义倾向，一些工业发达国家在公共工程项目所有权方面进行了改革，比如英国在建筑交易制度改革中通过实行伙伴式管理（partnering）与私人融资（PFI），加快PFI在政府建设项目中的普及，来改变项目所有权结构。一些西方学者对不同特性的公共产品应采用何种市场化模式进行了研究，如合约出租、政府部门与私营部门的伙伴关系以及公共品提供区域化等，同时也注意到了公共品提供中的公平问题，认为政府在公共品的提供中始终应该发挥主导作用，但是主要还是将眼光放在公共品提供的效率问题上。在公私合作方面的理论研究方面，主要有美国萨瓦斯的《民营化与公私部门的伙伴关系》，这是对公私合作模式进行系统研究的一部重要着作。
此外，美国行政法学者乔迪.弗里曼，英国行政法学者卡罗尔·哈洛、里查德·罗林斯，德国公共企业民营化学者艾勒斯·欧森布尔，对公私合作伙伴关系以及公共行政改革和民营化做了系统和深入的讨论，尽管国外的大部分资料在主要涉及的是公共管理理论、民营化、放松管制以及公共产品供给等方面，很少从法律规制的角度进行分析研究，但通过对这些理论的抽象和归纳总结，对本文的研究也还具有重要的参考价值。
目前，国内的一些学者将公共工程代建制与最早起源于美国的工程项目建设经理制（CM制）相对应。所谓CM制是指工程项目建设业主委托一名项目经理来负责该项目的管理，项目建设经理作为业主的代理人，在业主授权或委托范围内以业主的名义开展工作。在美国，CM制的历史已经有近百年。日本、法国、德国等国家在工程项目建设上也都采用类似方式。对这种项目管理方式的研究，理论方面研究的焦点主要集中一些涉及产权理论、公共产品理论、委托代理理论和激励理论，特别是有不少研究成果关注到了公共产品供给市场化中的委托代理观点的引入以及委托代理关系的产生，进而对委托代理理论进行了深入研究。比如，Hart在文献中认为，当存在“专业化”时，就可能出现一种关系，在这种关系中，代理人由于相对优势而代表委托人行动。现代意义的委托代理的概念最早是由罗斯（Ross.S,1973）提出的：“如果当事人双方，其中代理人一方代表委托人一方的利益行使某些决策权，则代理关系就随之产生了。”委托代理理论的研究，使得西方学者对公共项目的各相关利益主体之间的关系比较重视，并逐步将研究的重点转移到行政机关与私人部门的角色职责、行政主体如何授权以及行政机关与私人部门如何沟通等问题，从而对从法律的角度研究各方的法律关系提供了一个研究思路和模式。
（二）国内研究现状
从本文掌握的资料看，目前国内尚没有文献系统地从行政法视角对公共工程代建制问题进行过研究。与本文研究相关的文献主要集中在以下方面：一是对公共项目的研究以及从项目管理、公共治理等角度对代建制的研究成果；二是对公共产品或公物的法律问题研究；三是关于公私合作行政法研究的成果。
国内对公共项目管理方式的研究大体可以划分为两个阶段：第一个阶段是在建立公共财政和投融资体制改革背景下，分析市场经济模式下政府投资项目中存在的问题，以工业发达国家政府投资项目管理模式为目标，研究政府投资项目管理模式的改革对策。改革开放之初，随着市场经济体制的确立和公共财政框架的建立，从区分政府投资项目和非政府投资项目入手，展开了对政府投资项目的研究，但在研究中较少对公共项目的概念进行辨析，表现出对公共项目概念的理解和所指对象的内涵仍比较混乱，对政府投资项目的概念也仅仅从财政性资金来源来界定。进入20世纪90年代，随着我国向市场经济转型过程中政府投资建设中出现了很多问题，大量文献集中表现为分析国内政府投资项目管理模式中存在的弊端和问题，介绍和研究发达国家和地区公共项目组织实施方式和监管模式，把解决问题的目光放到了政府如何监督项目上。第二阶段是随着改革的深入，开始关注政府投资项目管理中问题产生的体制和机制等深层次原因，开始用项目治理理论新范式解释改革中出现的新问题，可以说与国外的研究思潮出现了某种“暗合”。比如重庆大学由李世蓉教授主持的国家自然科学基金项目《政府公共工程建设的制度创新研究——私人主动融资（PFI）70071036》(2000-2003)，对英国公共项目的PFI项目管理模式作了较为详尽的研究，并分析了PFI项目在中国公共项目中运用的前景。该项目研究成果从经济学角度利用委托代理关系分析业主不规范行为产生的制度原因，提出在政府投资项目中，我国现行的业主负责制不能解决投资资源产权“缺位”问题，也难以克服对业主约束激励机制弱化问题，进一步改革投资体制，按现代企业制度准则，建立以出资人为投资主体、产权明晰，具有约束激励机制的专业化、社会化的项目管理公司，应是规范业主行为的一种选择。高显义等利用委托代理理论分析了区分政府投资项目和非政府投资项目的意义，并进一步指出仅仅区分政府投资项目和非政府投资项目是不够的，目前政府投资项目亟待解决的新问题主要是委托代理关系和激励制度。
对代建制的研究热潮始于2004年国家颁布《关于投资体制改革的决定》，提出了要“对非经营性政府投资项目要加快推行代建制”。此后，学界在代建制理论方面的研究方兴未艾，取得了不少成果。《政府投资项目管理模式》一书较早地提出了政府投资项目管理主体的问题，分析了深圳政府投资项目代建制和香港工务工程集中代建模式。此后，尹贻林、阎孝砚主编《政府投资项目代建制理论与实务》、辽宁立杰咨询有限公司组编的《项目代建制的制度、管理与实践》、乌云娜、牛晓东编着的《政府投资建设项目代建制理论与实务》、严玲的《公共项目治理理论与代建制绩效改善研究》，从我国政府投资项目管理模式变迁、代建制的经济学理论基础、代建的制度框架和代建制的实践等角度对代建制度在我国的提出、发展和运用做了详细论述。这个时期，有关代建制的论文和文章也涌现不少，有的学者也提出了代建制运行中法律保障不足的问题、政府部门与代建人和使用人三方权责不明晰的问题、政府与代建单位角色定位模糊等问题，虽然没有从法律角度提出解决之策，但对本文的写作具有重要的启发意义。2006年，国家发展改革委投资研究所、中国机电设备招标中心受国家发改委、财政部、建设部有关司局委托举办了“政府投资项目代建制等建设实施方式改革高层论坛”，从代建制与投资项目治理、代建管理模式制度分析、代建制各方法律关系研究，以及完善相关服务收费机制、风险防范机制等领域进行了深入研讨，形成了一批研究成果。此外，一些着作和文章对代建制涉及的法律问题进行了探讨和分析。如梁慧星的《“双方合同”或者“三方合同”—代建制试点中的代建合同模式分析》，郭力的《政府投资项目代建制的法律问题探讨》。总的来看，对代建制的理论研究已经逐步由关注代建模式发展到制度涉及的一些深层次问题上，由项目管理角度论证逐步转向法律的视野。
关于公共产品或公物的法律问题研究，2002年张树义教授与梁风云的着作《行政公产理论论纲》，第一次全面介绍了公产所具有的共通点、公产的来源与我国特殊意义的分类等内容。此后，肖泽晟教授陆续发表了几篇关于公物方面的文章，包括《公物的范围---兼论不宜由国务院国资委管理的财产》、《公物在中国人权保障中的作用》、《中国公物研究的回顾与展望》，并出版了《公物法研究》一书，从公物作为行政的物的手段，对行政组织法理论的新视角做了系统研究。2009年，杨仕兵的着作《公共物品供给法律制度研究》，从公共物品供给的角度探讨了公共物品规制的路径。
关于公私合作的行政法研究，近10年来，行政法学界对民营化的基本理论和政府规制革新等展开初步研究，形成大量成果。例如，杨欣的《民营化的行政法研究》、敖双红的《公共行政民营化法律问题研究》，章志远主持的“公共行政民营化法律问题研究”、“民营化与行政法学原理的转型”等研究课题、以及重庆大学李世蓉教授主持的国家自然科学基金项目《政府公共工程建设的制度创新研究---私人主动融资（PFI）70071036》（2000-2003）等所形成的一批研究报告等。陈军的《变化与回应---公私合作的行政法研究》论文等，一些论文对代建制所创建的新型公私伙伴关系进行了讨论，如范道津博士的《公共管理视角下非经营性政府投资项目管理绩效研究》。这些资料对于本文的写作也提供了重要借鉴。
综上所述，国内对公共工程代建制的研究方兴未艾，但从行政法视角关注并对其进行全面系统的研究却非常不足，甚至可以称为研究上的盲点。因此，笔者选择向这个陌生领域进军，既希望引起学界对这个领域的关注，也期望提出的一些看法对于公共工程代建制理论与实践的发展有一定的参考价值。
三、研究思路和结构
本篇论文的选题来源于实践，在谋篇布局上自然遵循了由实际问题来引领的思路。因此，论文在对基本概念和范畴进行界定的前提下，提出了公共工程代建制实践中的有关行政法问题，并以此为切入点，构筑起解决这些问题的行政法理论创见，同时关注这些问题在公共工程代建制实际运行状况下的表现并进行实证分析，在此基础上，提出进一步规范和完善公共工程代建制的路径选择和问题解决的对策建议。在具体分析中，本文突出了对理论研究中的空白问题和实践中的争议问题的研究论证，体现了“深入解构、突出重点”的分析脉络。
本论文共分六部分。除本章导论外，分公共工程代建制与面临的行政法问题、公共工程代建制的理论基础、公共工程代建制运行状况的实证研究、规范公共工程代建制的路径选择等四个章节。
导论简单介绍公共工程代建制的兴起和动因、论文研究的意义、研究思路和结构、研究方法、论文创新，并对国外和国内研究现状和研究成果做了较为系统的梳理。
第一章公共工程代建制与面临的行政法问题，是研究的起点与逻辑前提。从行政法视角研究公共工程代建制，并不是简单回答代建制是什么，以及代建制如何运行，而是要对这种新的法律现象在实施中的问题和挑战，给予行政法上的积极回应。因此，论文第一章在归纳整理的基础上，对公共工程、公共工程供给方式、公共工程代建制以及相关概念进行界定，以廓清与本文研究课题相关的重要概念的内涵和外延，明确本文的研究对象和研究范围。在此基础上，着眼于公共工程代建制实践中的行政法问题的梳理，以问题为导向，研究提出行政法学观照公共工程代建制的分析框架，为论文的展开提供清晰的研究脉络。
第二章公共工程代建制的理论基础，是研究的进路与重要基石。我国公共工程代建制作为公共工程领域公私合作的新方式，与全球化公共行政改革和民营化方向相契合。从新公共管理理论视野看，公共工程代建制推动了我国公共工程领域行政任务完成方式的变迁，引发了公共资源配置方式的转变，对传统行政法有关行政主体、行政行为、行政程序、行政监督以及行政救济等制度都产生了一定影响。因此，论文由分析域外新公共管理理论与实践入手，围绕公共工程代建制公私合作的路径选择、公私合作的手段选择、公私合作的救济机制选择，对公共工程代建制权力的来源与配置即行政权委托理论、权力的运行方式即以代建合同与代建奖励为核心的非强制性行为理论，以及多元化救济途径等理论问题进行了深入探讨，以期构建适应公私合作行政法治实践需要的公共工程代建制的理论基础。
第三章公共工程代建制运行状况的实证研究，是研究的深入与重点内容。分析公共工程代建制在实践中的运行状况，不应以传统的行政行为为工具，必须抓住行政法律关系和代建合同这两个核心内容。论文通过比较不同代建模式下各主体法律关系的现状，总结了代建制所形成的多边行政法律关系的结构和特点，结合实践中三类代建合同的应用，系统分析了行政机关主导性权力、代建单位权利以及公共工程代建合同纠纷解决的现状，并运用案例分析的方法，增强分析的针对性和整体性。同时，还对公共工程代建制运行程序的公开性与透明度，以及运行效果做了实证研究和分析。
第四章规范公共工程代建制的路径选择，是研究的结论与主要目标。公共工程代建制的兴起有现实要求，但实践中面临的诸多问题和挑战也给行政法提出了新课题。如何设计良好的结构体系保障其合法有效运行，完善之道在于选择一条适合我国国情的规范路径。论文按照立法规范、合同规范、监管机构和监管机制完善的思路，首先提出了从国家层面制定公共工程代建制管理办法的总体设想、立法结构和内容，从而为公共工程代建制进一步发展确立了法律规范的基础；其次，构建了公共工程代建合同规制原则、规制框架、程序规范与控制的目标和内容，明确了对合同风险控制、政府承诺的规制思路和重点，提出了解决代建合同纠纷的救济机制整合路径。最后，在梳理御外公共工程监管经验基础上，提出了完善我国公共工程代建制监管机构和监管机制的改良方案，以从体制机制和组织架构上为这项新制度的推进提供保障。余论从更宽的视野，对日趋增多的公私合作行为进行了行政法上的思考和审视。
四、研究方法
研究的过程中主要采取了以下方法：
一是实证研究的方法。本文的研究对象本身就是一个实践命题。作者利用在实际工作中掌握和接触到的第一手资料，试图对公共工程代建制在我国的实践做出全面客观的评价，并对不同的代建模式、合同类型、实施程序进行比较分析，给出分析结论。结合国家层面起草的代建制管理办法，对如何构建适应我国国情的公共工程代建制监管体制机制提出建议。
二是比较研究的方法。国内关于公共工程代建制法律问题的研究尚处于起步阶段，可供整理、借鉴吸收的理论文献比较有限。因此，作者收集、整理了国外有关公私合作、政府采购等相关法律文件和研究着作，对这些资料进行了系统地比较分析，对构建我国的代建制体系提供借鉴。
三是文献分析的方法。在本文写作过程中，作者收集整理了全国各地有关代建制的管理办法、代建合同文本，参阅了与本文研究有关的一些课题报告、调研报告等文献资料。
五、论文创新
论文创新之处具体体现为选题新、内容新、方法新。在选题方面，目前国内还很少有人专门从行政法角度研究公共工程供给方面的问题，对公共工程领域出现的新的公私合作模式和实践运行问题也少有关注。
因此，这个选题本身就具有一定的挑战意义，研究视角也有一定的新颖性。在内容方面，一是完整梳理了公共工程代建制实践中的行政法问题。论文从法律规范缺失、公共工程代建权的权力来源不清、公共工程代建合同的法律性质模糊、公共工程代建主体间法律关系不明确、公共工程代建实施程序不规范、公共工程代建的政府监管不到位、公共工程代建的争议解决机制不畅通等七个方面，既提出了迫切需要解决的实践问题，也明确了论文的研究脉络。二是构建了公共工程代建制的行政法理论基础。创造性地将新公共管理理论引入分析框架，提出了公共工程代建制公私合作的路径选择、公私合作的手段选择、公私合作的救济机制的观点，对公共工程民营化趋势做了新的回应。就行政权委托理论、非强制性行为理论，以及多元化救济途径理论做了深入阐述。三是，完整分析了公共工程代建制下的多元法律关系的特殊性。对法律关系的性质、结构、组成要素等做了全面深入地剖析，并对作为法律关系形成的重要手段和工具的代建合同做了具体分析，从行政法视野探讨了代建合同的性质和特征，就代建合同规制框架的构建提出了设想。四是提出了公共工程代建制的改善途径。结合中国代建制实践基础和市场环境，提出了完善代建制的方向和具体途径。
在研究方法上，在涉及多学科整体性研究方面有一定突破。论文立足行政法学，兼用经济法学、行政管理学等学科理论，从理论和实践两个层面，对公共工程代建制问题进行了跨学科研究。考虑到代建制是公共工程公私合作的新模式，为全面分析研究代建制理论和实践问题，综合运用了多学科的综合分析法，以防止“只见树木，不见森林”。考虑到传统的行政法难以适应不断创新的行政变革的需要，特别是演绎推理方法在代建制实践中遇到了一定困难，通过采用归纳推理的方法揭示出一般性问题，有效解决了实践中的问题。
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