公共警告的构成要素与内涵分析

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　　【题目】食品安全公共警告运行问题探究
　　【引言】食品安全公共警告制度探析引言
　　【第一章】公共警告的构成要素与内涵分析
　　【第二章】食品安全公共警告的制度现状
　　【3.1】食品安全消费警示的制度缺陷
　　【3.2】风险评估下食品安全风险警示的制度缺陷
　　【3.3】食品安全公共警告的后续救济缺失
　　【4.1】完善食品安全消费警示的制度构建
　　【4.2  4.3】规范食品安全风险警示——以风险评估为重点
　　【结论/参考文献】食品安全公共警告体制优化分析结论与参考文献



　　第一章 问题的提出与理论的梳理

　　一、问题的提出

　　在我国，食品安全公共警告制度的实际运行状况可谓乱象丛生。现选取三个较有代表性的事例予以具体说明，从而为本文围绕食品安全公共警告而展开的相关制度研究提供现实依据，也为本文提供研究的聚焦点。

　　（一）事例一："金浩茶油致癌物超标事件"

　　2010 年 8 月，湖南金浩茶油股份有限公司生产的金浩茶油被爆出致癌物质超标 6 倍。同年 9 月 1 日，该公司在其官方网站上发表《致广大消费者的致歉信》，承认其生产的 9 个批次纯茶油产品存在苯并（a）芘超标问题。

　　然而，事件并未到此平息。其实，早在 2010 年 3 月，湖南省质量技术监督局就已检测出金浩茶油中的苯并（a）芘超标，但却迟迟未向社会予以公布。对于该问题，省质量技术监督局的副局长甘跃华声称，该局只能发布食品安全日常监督管理信息，而该食品安全风险信息是为完成国家质检总局风险监控中心交办的任务而生成，按照《食品安全法》第 82 条的规定，应当由国家统一发布。

　　此种说法在某种程度上凸显了一些食品安全监管部门未清晰划分不同类型的食品安全公共警告，并对不同公共警告在信息形成程序、信息发布主体等方面的区别都缺乏全面的认识。

　　（二）事例二："三鹿毒奶粉事件"

　　2008 年 9 月，"三鹿毒奶粉事件"堪称我国乳制品行业的一次"大地震".奶牛养殖者为了提高原奶中的蛋白含量而在原奶中掺杂了以三聚氰胺为主要成分的"蛋白粉",从而导致三鹿婴幼儿奶粉中的三聚氰胺超标，致使上万名婴幼儿的健康严重受损。"三鹿毒奶粉事件"爆发后，相关研究人员通过风险评估制定了三聚氰胺临时限量标准，但仍然无法回避三鹿奶粉造成上万名婴幼儿患肾结石的现实悲剧。从 2008 年 6 月消费者在国家质检总局食品生产监督司网站上投诉婴儿食用三鹿奶粉后患肾结石，到 7 月份江苏省徐州市儿童医院的医生向国家质检总局食品生产监督司网站反映婴儿食用三鹿奶粉后出现肾衰竭的症状，再到 2008 年 9 月，豫赣鄂陕甘宁等多省出现婴儿患肾结石的病例，在这漫长的三个月里，监管部门没有及时向社会公众发布食品安全风险警示信息，从而导致了悲剧的不断蔓延。

　　（三）事例三："农夫山泉砒霜门事件"

　　2009 年 10 月，海南省出入境检验检疫局检验检疫技术中心受海口市工商局的委托，对工商局在食品安全检查中抽取的 50 个食品样品进行检验。根据检验结果，海口市工商局于 11 月 24 日发布了一则质量监督消费警示（2009 第 8 号），指出农夫山泉企业生产的水溶 C100 西柚汁和 30%混合果蔬饮料总砷超标，不能食用，并指出"砷"俗称"砒霜",毒性很大。

　　在这则消费警示发出之后，立即引起轩然大波，很多消费者表示"宁可信其有",暂时不再购买。

　　而农夫山泉企业则对检验结果的准确性表示出强烈的质疑。11 月 27 日，中国检验检疫科学研究院综合检测中心受海口市工商局的委托，对涉嫌总砷超标的抽检产品进行复检，并于 12 月 1 日得出复检结论--抽检产品全部合格。

　　次日，海南省工商局成立调查组，经过全面调查之后，得出调查结论：海南省出入境检验检疫局检验检疫技术中心因仪器和操作等原因造成初检结果错误；而海口市工商局未遵循国家工商总局制定的抽样流程，也未要求检验检疫技术中心向相关的食品生产企业发出抽样检测结果的通知，在事先未履行告知义务的情况下，在媒体上发布"消费警示",海口市工商局存在程序违法的情况。

　　此后，农夫山泉企业提起了诉讼，但却未获得司法救济，仅以海口市工商局的赔礼道歉而告终。
　　
　　（四）问题点的析出

　　以上三则事例分别从不同侧面、较为全面地反映出食品安全公共警告制度在实际运行中所存在的问题，现将具体问题点提炼如下：

　　第一，在"金浩茶油致癌物超标事件"中，湖南省质量技术监督局在长达半年的时间里都未向社会公众发布金浩茶油致癌物超标的警示信息，究其原因，则在于湖南省质量技术监督局对其职责权限认识不清，更根本的原因在于其对不同类型的食品安全警示信息未予以清晰划分。虽然湖南省质量技术监督局是为完成国家质检总局风险监控中心交办的任务而对金浩茶油进行抽样检验，但这并不影响其履行的是食品安全日常监督管理职责这一事实的成立。作为质量监督部门，在食品安全日常监督执法过程中，通过抽取样品、检测检验等环节而获取的危险信息，应当向社会予以及时公布。

　　所以在质量技术监督局发现金浩茶油中的苯并（a）芘超标时，应当及时地向社会公众发布警示信息。执法实践中，不少食品安全监管部门正是由于混淆了食品安全消费警示与食品安全风险警示的区别而不发布警示信息或越权发布警示信息，从而构成了严重的信任危机。因此，厘清食品安全消费警示与食品安全风险警示在法律上的不同规定，并对二者的区别予以清晰界定是非常有必要的。

　　第二，"三鹿毒奶粉事件"在一定程度上反映了我国食品安全风险警示的实践情况。从表面上看，食品安全监管部门没有及时向社会公众发布食品安全风险警示信息，而更实质的表现在于其没有及时地进行食品安全风险评估。在立法与实践中，食品安全风险评估是做出食品安全风险警示最为关键的一个环节，而风险评估的立法现状使得在实践中不能得出准确、可靠的评估结论，从而不能很好地促成食品安全风险警示的准确发布。可以说，目前食品安全风险警示不乐观的实践现状主要基于风险评估的现状与问题而形成。因此，如何确保风险评估及时启动、如何规制监管部门的不作为是一个需要认真思考的问题。

　　第三，"农夫山泉砒霜门事件"经历了这样一个流程：食品安全消费警示信息形成和信息发布环节的违法，导致发布了错误的食品安全消费警示；消费者在接收到信息之后，做出拒绝购买的反应；作为特定第三方的企业受到名誉和经济的双重损失；权威机构复检结果显示产品全部合格；面对损失，企业无法得到实质性的救济。在本事件中，海口市工商局积极地发布了食品安全警示信息，但由于运作机制不规范而出现了错误的结果，且对受损企业缺乏相应的实质性救济途径。

　　因此，在监管部门作为的前提之下，如何规范食品安全警示信息形成与发布的运作机制、如何确保警示内容的准确性、如何在造成损失时给受损企业提供救济也是需要着力解决的问题。

　　综上所述，虽然上述三个事例所折射出的问题的侧重点不同，但仍可在总体上归结为以下三点：如何在关键环节规制食品安全监管部门的行政不作为？如何确保食品安全公共警告信息形成与发布的规范性与准确性？如何在出现损失时提供相应的救济途径？此即为本文所要解决的重点问题。

　　二、理论的梳理

　　上述事例中所涉及到的食品安全消费警示与食品安全风险警示都是食品安全公共警告在我国法律上的具体表达。因此，要对规制食品安全公共警告的不发布、确保食品安全公共警告的准确发布、提供相应的救济途径展开研究，就有必要先回归"公共警告"这一理论背景。

　　（一）公共警告的产生背景与功能定位

　　1.公共警告的产生背景

　　在现代社会中，社会公众处在一个充满危险或风险的公共空间中，但却对社会中的危险或风险不易把握，也不易知悉。"在现代工业社会中，一方面次级系统的运作而产生的危险会影响到其他社会成员，但在另一方面由于社会分工，一个次级系统的运作对该系统外的社会成员而言犹如黑箱，其产生的危险从而也难以被系统外之社会成员所预见。"公共警告的兴起为行政机关向普通民众传递信息提供了平台。下面从风险社会、政府管理职能和公民的风险知情权三个维度阐述公共警告产生的背景。

　　（1）社会：风险社会的出现

　　德国学者乌尔里希·贝克是风险社会理论的首创者，他最早提出了风险社会的理论，并发表了一系列著作对该理论进行系统阐述。后经安东尼·吉登斯等学者的深入研究，贝克的社会风险理论得到了进一步的丰富与完善。贝克在《世界风险社会》一书中最早提出了"风险社会"的概念，他认为风险社会是因工业社会本身系统制造的危险而身不由己地发生的一种突变。

　　风险社会主要体现出现代化、不可避免性、个人化的特点。首先，风险社会是现代化扩张的产物。在现代化发展的大背景之下，风险被用来勾勒未来社会发展的可能性与不确定性，而风险社会正是在这种现代化的进程中所出现的一种"自反性现代化"的社会。

　　也就是说，工业社会的繁荣与衰败都发生在同一现代化的过程中，风险社会的出现是现代化的继续和扩张，它是创造性地以一种形式的现代化毁灭作为工业社会的另一种形式的现代化。"正如现代化消解了 19 世纪封建社会的结构并产生了工业社会一样，今天的现代化正在消解工业社会，而另一种现代性则正在形成之中。"这里的"正在形成之中的另一种现代性"则正是风险社会在现代化中的产生。其次，风险社会具有不可避免性。风险社会的现代化其实可以在一定程度上说明风险社会的出现和存续是不可避免的，它是现代化进程的产物。另外，工业社会向风险社会的转变是伴随着现代化的动态发展而自发地进行。贝克认为，风险社会经由现代化的动态运行而自发产生，并不能对其作出接受或者拒绝的选择。

　　因此，风险社会并不是某个国家发展到一定程度而出现的历史阶段，也不因国家性质的不同而在复杂性和严重性等方面有所差异，它是对国家所处时代的一种特征描述。风险社会在任何国家的出现都是不可避免的。再次，风险社会具有个人化的特点。

　　风险社会以其巨大的破坏力和广泛的波及面而对人类的生活产生极大的负面影响，并且这种负面影响会以有形的形式具体到每个社会个体。但是，个体往往无法直接感知到风险的存在，对风险的察觉必须依赖专业的知识和足够的经验，而这恰恰是政府凭借其广泛搜集信息的资讯能力可以解决的问题。所以，在发现风险、搜集风险信息方面，政府相对于社会个体拥有较强的能力和优势，因而应及时地向社会公众发布风险信息。综上所述，当风险社会伴随着现代化的发展而不可避免地出现、并对社会个体的生活产生严重影响时，拥有较强资讯能力的政府应当根据具体情况及时地发布公告警告，从而引导民众真正达到防范风险的目的。

　　（2）政府：行政管理职能的转变

　　随着经济社会的发展与变革，政府管理方式也从"管制型"向"服务型"转变。传统的强权手段已经不能满足现代社会发展的复杂性对政府管制方式所提出的高要求。而公共警告作为一种柔性的、有弹性的、灵活的监管方式，则能很好地促进政府的行政效率、实现政府的行政目标。比如，若某产品已经进入市场流通环节，但却检测到该产品存在威胁人们健康的安全隐患，此时通过行政处罚等事后的强制手段已经不能起到有效的防范作用。通过发布公共警告，可以使公民在知悉的基础之上自行作出理性的决定，从而及时地防止危害结果的出现。

　　因此，政府行政管理职能的转变不仅是适应经济社会的发展而产生的一种理念上的转变，其更是因新型管理方式在效率和效用等方面的巨大优势而对这种转变做出了完美的注脚。作为一种新兴的行政行为形式，公共警告正是凭借其有效性和灵活性而在服务型政府的探索与建设中被广泛应用。

　　（3）公民：风险知情权的实现

　　随着经济社会的不断发展，人类的物质生活水平有了极大提高，但同时也迈入了充斥着风险的时代。气候变暖、空气污染、核泄漏、食品安全等问题的出现威胁着人类的生命健康和安全。人类一方面在追求着更高水平的生活环境和生活质量而有获知风险信息的需求，另一方面又无法通过自身获取关于风险的信息，进而产生了对风险信息的知情权。有学者认为知情权的客体是随着时代发展与社会变迁而不断变化和丰富的。从政府信息知情权、劳动者知情权、消费者知情权、社区知情权等传统的知情权发展到了现如今公众对风险信息的知情权，从而将风险信息作为知情权的新客体，出现了"风险知情权"这一新概念。

　　公共警告正是在"风险知情权"这一语境之下应运而生。通过政府发布公共警告的形式提醒公众注意特定的风险，从而满足了公众的风险知情权。

　　2.公共警告的功能定位

　　公共警告的发布主要会涉及到三方主体，即行政机关、社会公众和特定第三方，公共警告在客观上所起的作用也主要是通过这三方主体予以体现。对于公众而言，公共警告能为社会公众提供及时而权威的危险信息或风险信息，引导公众在知情的基础之上做出相对理性的选择，从而可以有效防范危害结果的发生；对于特定第三方而言，由于公共警告中会涉及到其违法情节，所以当公众知悉某特定第三方生产的产品存在危害因素后，会出于保护自身的目的而予以抵制，从而在客观上形成了惩罚特定第三方的效果；对于行政机关而言，发布公共警告除了可以起到警示社会公众、惩罚特定第三方的作用之外，还在客观上提升了自身的执法形象，增强了其对违法行为者的震慑效果。

　　综合以上三种视角，笔者认为，应当将公共警告的主要功能定位为"警示与保护公众",而将其他两种功能视为公共警告的次要功能或者附带效果。通过分析公共警告的产生背景，可以得知政府向社会公众发布公共警告主要是从保护公众的生命、健康和财产安全的角度、从满足公民的知情权的层面为主要出发点的，所以在这样的背景之下孕育的"公共警告"也应当是以保护公众、防范危害结果的发生为首要目的。另外，出于对公众负责的考虑，以保护功能为首的公共警告会促使行政机关及其他相关部门依法发布及时而准确的公共警告，从而防止错误的公共警告给社会造成不必要的恐慌和给特定第三方造成不必要的损失。如果将公共警告的首要功能定位为是"惩罚"功能，那么行政机关可能会只考虑到惩罚和威慑第三方而出现不慎重地、甚至恶意地发布错误的公共警告的情形。因此，恰当定位公共警告的功能有助于实践中公共警告的正确做出，这也正是探讨公共警告功能定位的意义所在。

　　（二）"公共警告"相关用语的国内外考察

　　公共警告理论起源于德国，而从世界范围来看，有的国家（地区）存在与"公共警告"称谓不同、但实质内容相类似的理论。现从国内外的视角对"公共警告"的相关用语进行考察。

　　1.我国台湾地区及国外的类似理论

　　我国台湾地区采用的表述是"机关警告".有台湾学者指出，"在行政实务上，政府或行政机关常基于职权或法律之授权，对特定之农工业产品或其他事项，向民众以公开说明或其他发布方式提出警告，即学理上所谓之'机关警告'."从表述上来看，台湾的"机关警告"与德国行政法上的"公共警告"并无实质差别。"机关警告"中用"机关"强调发布警告的主体是行政机关，而"公共警告"中用"公共"强调警告的发布对象是社会公众。因此，二者在用语上存在侧重点的差别，但表达的核心内容并无差异。

　　在美国，行政机关发布公共警告被称为"不利机关宣传",指的是行政机关为引起公众注意而进行的公开宣传，这种宣传会对内容中涉及的相关人造成不利后果。

　　德国行政法上的"公共警告"重点在功能上强调其对社会公众的警示功能，而美国的"不利机关宣传"则在效果上强调这种公开宣传会对相关人造成不利的影响。"不利机关宣传"的内涵与外延比公共警告包容更广，但核心部分是重叠一致的，从美国实践来看，大部分"不利机关宣传"也是为了警告公众注意特定人行为或产品存在的风险。

　　在日本行政法中，一种类似的制度是"公布违法事实",它是指相对人有义务的不履行或者对于行政指导不服从时，将该事实向一般社会公众公布。

　　相比于台湾的"机关警告"和美国的"不利机关宣传",日本的"公布违法事实"与"公共警告"的实质性差异较大。行政机关公布违法事实是为了通过社会公众的反响来对相对人造成心理上的压迫，从而迫使相对人履行义务或服从行政指导，且相对人的违法行为并不一定会对公众的生命、健康等构成威胁，甚至可以说与公众利益没有直接的利害关系。这种对违法事实的公布在很大程度上被认为"具有通过执行罚等金钱进行心理压迫同样的机能",因此可以定位为"间接强制的一种形体".

　　2.我国学者的类似表述

　　近年来，公共警告理论引起了我国国内学者的关注。但学者们在进行相关研究时，有的根据个人的理解，对"公共警告"采用了新的表述，有的则在"公共警告"题项下用另一种表述有倾向性地进行研究。比如，有的学者为了突显公共警告的行政行为性质而采用"行政警示"的表述，有的学者采用"行政公告"的表述，有的学者研究食品安全"风险公告",并指出其与"公共警告"有一定的相似之处，还有的学者将公共警告表述为"行政机关之公开警告".

　　学者们对公共警告不尽相同的表述与称谓，在一定程度上阻碍了学术范畴内的沟通与对话。本文采用"公共警告"一词，力求表述与理解上的统一。

　　（三）公共警告的构成要素与内涵分析

　　公共警告是一种新型的行政行为。德国公法学者哈特穆特·毛雷尔认为，公共警告是"行政机关或者其他政府机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其他现象。"毛雷尔教授的上述定义，与其说是一种概念界定，不如说是对公共警告的描述。在我国，对于认可"公告警告"这一称谓的大部分学者而言，公告警告中所提醒的是注意特定人的违法行为或产品，并因公众的接受而对特定人产生间接性影响。

　　这些学者将公共警告的内容限缩到针对特定人的违法行为或产品，从而在效果上会影响特定第三方的权益。但是，也有学者认为公共警告所警示的内容不一定是特定的违法行为或产品，只要它是"可能对社会大众造成较大危害的危险性因素",则就属于行政主体向社会大众警示的内容。事实上，公共警告的种类和效果是多种多样的，对公共警告进行明确的概念界定并不容易。

　　其实，上述学者们的不同观点并不存在孰是孰非的判断余地，其只不过是分别在广义层面和狭义层面对公共警告进行了界定。狭义的公共警告强调警告的内容涉及的是特定第三方的违法行为或产品，而广义的公共警告则强调危险或风险的来源并不限定于是人为的违法行为造成的，还包括自然灾害等非人为因素所造成的危险或风险，因此广义的公共警告所涉及的危险源或风险源更为广泛，其不仅指向特定第三方的产品或者行为，还包括来自非特定的人所制造的社会危险和来自自然灾害所可能造成的危害等，只要其对社会公众可能产生较大的危害，则就属于行政机关公共警告的内容范畴。

　　鉴于研究的全面性，笔者试图将公共警告界定为：行政机关依法向不特定社会公众发布其依职权所发现的危险信息或风险信息，从而提醒社会公众及时注意、及时应对的行为。但由于本文研究的是食品安全公共警告，所以在后文对食品安全领域中的公共警告进行讨论时，鉴于其作出的目的、内容、效果等具体情况，则多数情况下采用的是狭义的公共警告的概念，即主要针对以特定第三方的违法行为或有毒有害食品为警告内容的食品安全公共警告展开研究。

　　上述关于公共警告的概念界定主要从公共警告的发布主体、对象、目的及警告的内容范畴等方面进行。但具体而言，一个公共警告在内容上究竟如何表述，应当从其构成要素来分析。一个完整而有实效的公共警告主要由三部分构成：①说明事实；②说明理由（科学判断）；③警示大众。现举例予以分析。2010 年 9 月19 日，国家食药监管总局发布药品不良反应信息通报，称中西药复方制剂维 C 银翘片存在安全性问题，其主要成分可能导致严重荨麻疹、肝功能异常、溶血性贫血等多种不良反应，建议不要长期连续使用，以降低用药风险。

　　在这则关于药品的公共警告中，国家食药监管总局首先对事实进行了说明，即中西药复方制剂维 C银翘片存在安全性问题。公共警告中的事实说明是一个公共警告的核心部分，也是发布某个公共警告的特定缘由。其次，这则公共警告中对维 C 银翘片的主要成分会导致多种不良反应的说明即是说明理由部分，解释为何认为维 C 银翘片存在安全性问题。该部分的理由说明是在科学技术的支撑之下做出的，即通过药物检测技术、临床试验、数据分析等手段而得出的技术性的结论，因此包含着科学判断，也是一个价值有涉的过程。最后，行政机关建议社会公众不要长期连续使用，此即为公共警告的警示部分，从而影响社会大众作出或不作出某种行为。公共警告在内容上正是以这样一种三部曲的方式进行，此三部曲亦构成了"公共警告"最实质性的内核。