第三节 公共工程代建制中的行政法问题
从行政法视角研究公共工程代建制，并不是要回答代建制是什么，以及代建制如何运行的问题。公共工程代建制作为公私合作在公共工程领域的一种新模式，从诞生伊始就是一种新的法律现象。与其他新生事物一样，在实施过程中也遇到了这样那样的问题和挑战，需要行政法给予积极回应。因此，对公共工程代建制的研究，应该着眼于实践中已经暴露出来或者可能出现的问题，以此为切入点，研究提出行政法学观照公共工程代建制度的分析框架，从而为构建起公共工程代建制良性运行提供行政法制度支持与保障。
一、公共工程代建制法律规范缺失
与如火如荼的代建制试点与探索的实践相比，公共工程代建制的法制建设明显滞后，突出表现为法律规范分散且缺乏统一性、现有规定之间不相衔接、法律规范效力层级普遍较低，规则体系尚不健全。由于公共工程代建制采取的是地方先行先试，逐步在全国推行的做法，客观上造成了规范制定上的地方各自为政、国家相对滞后的局面，目前，除了宁夏、湖南等极少数地方出台了代建制管理的地方政府规章外，绝大多数省、自治区、直辖市和计划单列市、副省级省会城市出台了规范性文件。这在制度实施初期有一定的合理性。然而，随着公共工程代建制的深入推进，改革中的一些成熟经验不断积累，一些典型问题也逐步暴露出来，相应的法律制度供给不足的矛盾突显出来，已经成为公共工程代建制进一步推进的制度障碍。如果不抓紧完善，势必增加改革的不确定性和不可预见性，增大制度实施的法律风险。
一是国家层面没有统一规范。自 2004 年国务院出台投资体制改革决定，明确提出对政府非经营性项目实施代建制以来，只有财政部下发了《关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》，除此之外，中央一直没有出台有关公共工程代建制的管理办法或者指导意见。公共工程代建制究竟向哪个方向发展，应坚持哪些基本原则和规定，特别是代建制的适用范围、监管部门及分工、代建单位的法律地位、代建主体间的权利义务关系、具体实施程序、代建服务取费和救济机制等一些重大问题，至今仍缺乏法律、法规甚至是一个全国的统一规定。这使得代建制推行至今，社会各界对公共工程代建制的含义仍有很多不同的理解，各地在分散立法和具体组织实施上更是各行其是，做法各异，并进而由于规定和执行中的不一致，使得市场主体无所适从。比如有的地方赋予代建单位项目法人的资格，而有的地方认为目前相关法律中没有“代建单位”这一主体，担心代建单位一旦发生违法、违规行为，向其追溯责任，缺乏法律依据，因而在地方规定中不赋予代建单位项目法人的资格，使得代建单位履行对项目投资、质量、进度、安全等控制职责缺乏必要的手段。
二是法律法规之间不协调。公共工程代建制实施涉及国家基本建设程序中的多个环节，需要做好相关规定之间的衔接。实践中，代建人履行职责的法律环境尚不健全，有关代建制的地方性规定与国家相关规定之间存在多处不衔接，影响了制度的实施。比如，目前代建人还没有法律授予的地位，按照有关规定，在现有土地征用、房屋拆迁、规划许可、施工许可等相关手续办理环节，一般仍要求工程项目使用单位办理。因此，地方出台的法律规范并不能解决代建单位在国家建设程序中的法定地位这一核心问题，虽然一些地方给予了一些变通和处理方式，但客观上造成代建单位在代替使用单位申办各项建设手续时，仍不能成为一个独立的主体，身份难以被建设、环保、消防、质检等部门认可，独立开展业务和承担相应责任的能力受到限制。此外，我国现行的基本建设财务制度在预算下达、资金拨付等方面的规定，已不适宜公共财政发展的需要，结合代建制实践也需要修改完善。
三是规则的可操作性不够。在各地出台的办法中，规则的操作性仍需要提高。
比如，在市场准入方面，对代建单位的资格条件和市场准入要求比较模糊，对代建单位的资质认定、等级划分等没有明确的标准和依据。甚至同一事项各地规定不一致，比如，对代建单位资格条件的要求，不同地区间要求的差异很大，使市场主体无所适从，影响了其参与公共工程项目管理的积极性。在监管方面，有关行政监督部门监管的程序、条件和责任规定均十分原则，对代建项目质量标准、代建项目验收、移交和审计、代建项目终止等往往缺乏具体规定。在争议解决方面，各地的规定中很少涉及争议如何解决的问题。
二、公共工程代建权来源不清
如果将公共工程投资权分为决策权、执行权和监督权三部分，公共工程代建权则是因执行权中的项目管理权向社会延伸而形成的。那么，作为公共工程代建制的核心权能---代建权，它的来源到底是什么？无论在理论还是实践中目前都存在模糊认识。首先，对于公共工程代建权的性质和内容认识不一，这也是直接关系公共工程代建权来源途径的一个前提问题，即代建权究竟是“公权力”，还是“私权利”，还是公权力与私权利兼而有之？如果公共工程代建权具有公共管理职权性质，按照行政法理论，公共管理职权的来源渠道主要有两个：一个是行政授权，另一个是行政委托。这就涉及公共工程代建权的来源途径。从目前各地使用的代建合同文本看，绝大多数的合同文本中使用了“委托”的字样，比如宁夏自治区委托代建合同书第二条关于代建管理范围和内容明确“自治区发展和改革委员会（以下简称“委托方”）委托 （以下简称“代建方”）对位于 的 项目进行代建。
第八条规定“代建方根据委托方和使用方的授权以及有关法律、法规的规定，享有以下项目建设的组织、管理及协调权”。按照现行行政委托理论成立的条件，公共工程项目代建的委托主体是行政机关自治区发展和改革委员会，委托的事项是项目的组织、管理和协调权，具有公权力行为，被委托人是符合一定条件（具有专业技术力量）的单位，在委托的范围内参与公共行政，符合行政委托的性质。
但是，按照委托行政的理论，代建人应以行政机关的名义行使有关公权力，因代建人与使用人之间公权力行使发生的纠纷，法律责任由行政机关承担。而各地的代建合同都明确规定，代建人应以自己名义独立承担公共任务，有关法律责任亦由其承担。这与行政委托行为法律后果归责的规定不相符。如果从授权行政的角度来分析，由于授权的内容是一项完整的行政职权，在责任归属方面，行政行为的法律后果由被授权的主体承担，代建人以自己名义行使权力并承担法律责任的要求符合行政授权的规定，但是，授权行政是一种以立法形式赋权的过程，只能由法律、法规来授予，作为赋予代建人公共工程代建权的代建合同能否成为授权的依据，面临合法性危机。
关于公共工程代建权来源的合法性问题，理论上，无论是行政授权还是行政委托，行政机关只有在法律、法规、规章做出明确规定的前提下，才可以将其法定职权授权或者委托其他主体行使。实践中，公共工程代建权是通过签定代建合同的形式将权力转移给代建单位，行政机关多是在没有法律、法规和规章规定的情况下，将职权授出，公共工程代建权的合法性普遍面临危机。
三、公共工程代建主体间法律关系不明确
公共工程代建制在实施中争议最多的问题之一就是关于代建主体间的法律关系和权利义务配置。由于公共工程代建制改变了我国传统公共工程供给所形成的“行政机关-使用单位”的二元结构，创设了“行政机关-代建单位-使用单位”这种新型的三元法律关系，使得代建主体间的法律关系错综复杂，既包括行政机关与代建单位的法律关系、代建单位与使用单位的法律关系，也包括行政机关与使用单位之间的法律关系。目前，主体间法律关系不明确的问题突出表现在三个方面：一是代建单位的法律地位有待明确。在行政主体理论发源地法国，“行政主体是实施行政权的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体”。
一些国家在行政程序立法时，也考虑将民营化的实施主体在行使公权力行为时与行政主体同等对待。按照我国的行政主体理论，“是否享有国家行政权，是决定某组织能否成为行政主体的一个决定性条件”。
因此，我国的行政主体主要包括行政机关和法律法规授予行政权的组织。那么，代建单位在行使原本由行政机关承担的部分行政任务，比如项目投资、质量和控制等权力性利时，其主体地位到底是什么？是否也符合行政主体的要件？
二是行政机关与代建单位之间的法律关系存在不清楚认识。首先，公共工程代建权是公共事务管理权由国家向社会转移的结果，究竟公共工程项目管理中的哪些职权可以转移给私人部门即代建单位来承担，公权力转移的范围是否需要限定和如何界定？其次，行政机关与代建单位之间到底是平等的法律关系还是不平等的法律关系？如果两者之间是在协商基础上形成的平等的法律关系，在双方的权利义务设置上具体应当按照什么原则来配置，如何来配置？公共工程代建制行政法律关系中能否再赋予行政机关一定的特权，该特权是否影响行政机关与代建单位之间平等的法律关系。换一个角度，如果行政机关与代建单位还是基于事实上不平等的地位在有限合意的基础上签订的代建合同，形成了以契约形式存在的不平等的法律关系，那么，双方的权利义务配置又当如何，与传统以支配与服从为特征的行政法律关系相比，又有哪些不同？
三是代建单位与使用单位的责权利关系需要进一步厘清。公共工程代建制实施以来，代建单位与使用单位之间的权利义务之争便此起彼伏。有些地方没有赋予代建单位真正意义上的代建职责，而任由使用单位固守其原有的权利，由使用单位负责工程招标、合同签定、办理项目审批手续等，使得代建单位所拥有的有限职权与其应承担的控制投资风险的重要责任之间严重失衡，其后果是，有的代建单位成了使用单位的“附庸”，对使用单位“言听计从”；有的代建单位与使用单位矛盾重重，互相牵制，影响了工程投资、进度和质量控制，违背了公共工程代建制制度设计的初衷。
四、公共工程代建合同的法律性质模糊
公共工程代建合同在公共工程代建制制度设计中有着举足轻重的作用，作为公私合作行为的核心手段，与一般公私合作的契约相比，公共工程代建制的契约类型更复杂，既有行政机关与代建单位和使用单位三方签订的合同，也有基于政府授权的企业与代建单位签定的合同，还有代建单位与使用单位之间签订的合同。
对于这三类代建合同的性质究竟如何定性？是私法契约是公法契约，目前在理论上有争议，在实践中也是不同形式并存。国内学者梁慧星教授认为公共工程代建合同属于民事合同，并指出，“作为行政机关的政府投资主管部门，不宜直接成为代建合同的当事人，设立一个具有法人资格的“投资项目管理机构”，由该“投资项目管理机构”出面选择代建单位，并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成为符合现行民法通则和合同法规定的一种“新型合同”类型”。
有的学者提出，鉴于《合同法》分则中的合同类型不能完全概括代建合同的特征，代建合同应属一类无名合同。也有学者认为代建合同既涉及私法上的权利义务，也涉及公法上的权利义务，具有混合性质。总的来看，行政法学界对公共工程代建合同性质的研究还是空白，实践中也出现了因代建合同的争议及争议解决途径的分歧进而引发对代建合同性质的讨论。那么，到底将公共工程代建权作为一般的民事权利来理解呢，还是更多地从行政管理属性来考虑？公共工程代建合同的性质与合同签订方的主体性质是否有必然的联系，亦即除了行政机关参与的三方代建合同外，单纯由代建单位与使用单位签定的代建合同是否也属于行政契约？而如果行政机关参与的三方代建合同属于行政契约，而行政机关不参与的两方代建合同属于民事契约的话，代建主体各方的权利义务关系是否会因此而有所区别？各方有关权利救济的渠道是否也会受到一定的影响？不同主体间合同性质的差异对公共工程代建制度的影响到底有哪些？因此，公共工程代建合同性质的确定是代建合同缔结、履行以及救济程序的基础，只有对此进行深入研究，给出清晰的答案，才有助于将代建合同的缔结、履行以及救济程序纳入正确的规则体系。
五、公共工程代建程序不规范
公共工程代建的实施程序主要包括代建项目的选择和内容的确定、代建单位选择、代建合同签定以及后续的组织实施程序。按照正当法律程序的要求，当前公共工程代建制的实施程序问题有三：一是程序不够公开透明。公共工程代建制作为引入市场竞争机制向社会提供公共产品的制度创新，其首要的程序性要求就是公开化，无论在代建项目还是代建单位的选择上都应体现这一原则。目前，在代建项目公开方面，各地普遍没有做到及时公示代建项目信息，包括项目范围、项目内容、建设规模及内容，总投资及资金来源等。委托代建单位确定后，在代建过程中的信息公开也不到位。在代建单位选择方面，尽管有超过 80%的地方在规范性文件中要求，投资主管部门应在项目建议书批复中明确代建人选择方式，但具体代建人选择，究竟是采取公开招标、邀请招标还是直接确定的方式没有明确规定，仅有 7 个地区在地方规定中明确要求通过公开招标的程序选择代建人。
由于公共工程代建实施程序不公开，使得一些符合资格条件的企业难以参与到代建单位的竞争中，不能形成充分竞争，无法体现择优机制的要求，不易摆脱各种不合理的干预，难以通过优胜劣汰选取最具竞争力的私人机构参与公共任务的完成，社会民众也无法通过信息公开，监督行政机关依法行使行政权力，形成社会监督。二是保障社会参与的程序缺乏。在公共工程代建制实施过程中，缺乏保障公民参与的程序性设计。比如在代建单位选择程序中，没有建立相应的说明理由程序，对为什么选择这家而不是其他单位向利益关系人做出说明，同时，也没有给当事人提供表达意见和为自己利益进行辩护的机会，缺乏听取相关利害关系人意见反馈的程序，缺少听取社会公众意见的程序，不利于公民知情权、参与权和表达权的实现。三是有些程序设置不公正。在公共工程代建制实施中，个别地方政府或者行业管理部门出于保护地方利益和行业利益的考虑，为了让当地企业或者本行业内的企业承担代建任务，对外地或外行业参与代建单位投标的企业人为设置审批程序，提高准入门槛，违背了平等对待和程序公正的要求。
六、公共工程代建的政府监管不到位
公共工程代建制是以政府为主导的制度创新，实现了政府由行政任务的执行者向监督者、保障者的转变。因此，在监管目标确定、监管主体配置、监管手段应用以及监管措施采取上都应该体现公私合作的精神和要求，使得公益与私利能够在公共工程代建制的公私合作中予以融合。有别于传统强制性行政方式的结果，。由于很多监管部门还没有能够适应监管转型的要求，在实践中主要暴露三方面问题：一是多头管理，职责不清。公共工程代建制实施涉及投资主管部门、财政、建设、审计等多个职能部门，对于中央政府与地方政府在公共工程代建制政策制定与实施方面的关系，以及各有关部门间的职责定位，国务院一直没有明确的分工。各地在监管实践中可谓五花八门、各行其是。比如，北京、云南、浙江等地规定，政府投资综合管理部门（发展改革部门）负责代建制的组织实施工作，财政部门对代建项目的财务活动实施财政管理和监督，其他有关行政主管部门按照各自职责做好相关管理工作。上海市则明确由上海市政工程管理局作为该市市政工程建设管理推行代建制试点的行政主管部门，履行工程立项、市场规范、监督管理等政府管理职能。天津市出台的规范性文件规定，建设行政主管部门负责对全市建设工程项目代建活动实施统一监督管理。广东省政府出台规定，省政府成立广东省代建项目管理机构，具体负责省属非经营性代建项目的组织和协调管理工作。由此可见，仅牵头部门就在全国出现了多种情形，其他相关行政主管部门更是层出不穷、模式各异。特别是各部门在管理职责上的界分不清楚，宏观管理部门与项目主管部门之间的职责界限不分明，项目决策、拨款、管理、实施、监督等职责归属不清晰，使得代建单位因具体某一审批手续而在多个部门奔走的情况时有发生，而不同部门重复执法、交叉执法的问题也比较普遍。
二是定位模糊，监管不力。行政机关既是公共工程代建项目的“政府业主”，也是项目的行政主管部门，还是代建合同的监管机构。实践中，一些监管部门“政府业主”的角色缺位，将应由其承担的招标选取代建单位、划分相关权责等责任交由项目使用单位来承担，造成业主责任的缺失。有的监管部门监管不到位，比如，审计部门一般只对工程假款进行审计，忽视了对项目资本金制、招投标制、合同管理制等基本建设程序的审计。有的行政监督部门认为既然公共工程的项目管理已委托代建单位负责，投资控制等责任理应由其承担，于是便放松监管，忽视合同执行中的概算调整、资金审查等职责，甚至成为个别不负责任的政府推卸责任的工具。还有的行政监管部门管理越位，以不信任代建单位为由，非法干预代建单位行使合同赋予的职权。
三是监管手段不相适。从与公私合作所要求的管理职能与管理手段转变，公共二是信息披露机制不完善。据对 34 个地区代建制实施情况的统计，仅有河北、河南、宁夏、深圳、武汉等 5 个地区采取公开中标代建单位名单、设立公众举报电话或网站等措施，接受公众对代建项目的监督。
绩效评估体系不完善，针对不同的代建项目，没有建立起一套可量化的指标，对代建成果和效率进行评估。项目后评价制度缺失。公共工程代建项目实施后，没有及时对项目的投资决策的科学性、代建制实施的实际后果和效益、投入风险和绩效水平等进行综合评价，难以为类似项目投资决策、管理和实施提供有益的经验、教训以及改进的建议。此外，计划监督、资金监督、市场监督、审计监督等机制在协调配合、形成合力共同发挥作用方面仍有待加强。合同管理机制不完善。缺乏专门的招标文本和标准的合同文本。许多合同权责安排明显不合理。约束机制不健全。目前，公共工程建设市场的信用机制建设相对滞后，全国范围内没有实现代建单位信用信息的查询和共享，对违法违规的代建单位也没有建立起普遍的清退机制。同时，政府投资工程建设实施风险控制机制缺失。
七、公共工程代建的争议解决机制不畅通
公共工程代建制在实施中产生的争议比较复杂。既有行政机关与代建单位因代建任务承担而发生的争议，行政机关与使用单位因而产生的争议，也有代建单位与使用单位之间在行政任务给付中发生的争议，还有行政机关、代建单位、使用单位三方之间发生的争议。当下，在争议解决阶段出现最突出问题就是纠纷难以通过正式的司法途径寻求解决。一是对争议的行为性质的认定有不同认识。公共工程代建制所涉及的两方或者三方争议，究竟是属于民事争议，还是行政争议，直接影响到适用民事诉讼规则还是行政诉讼规则，适用按照民事诉讼程序审理还是行政诉讼的程序进行。那么，判定争议性质的标准到底是什么，这个标准在公私合作的大背景下是否有所调整，将向哪个方向调整？需要对理论和实践中的不同理解予以澄清。二是争议解决的渠道不畅通。现代行政救济以行政责任为中心，当公共行政由私人机构来承担时，如何进行权利救济？公共工程代建制度实践中发生的因履行代建合同引发的争议，主要通过仲裁和民事诉讼的方式来解决，行政诉讼的途径遇到了障碍。目前，根据我国的行政复议法与行政诉讼法规定，受案范围仅仅限于具体行政行为，有专家提出，“在行政复议与行政诉讼制度上并没有将行政合同纠纷纳入救济范畴。在我国的国家赔偿法中也没有明确将行政合同行为给相对人造成的损害纳入国家赔偿的范围”。
那么，到底公共工程代建制的争议如何区分，根据不同的性质如何适用不同的司法救济渠道，对于选择行政诉讼的，司法审查的受案标准应该是什么，是否在行政诉讼的渠道之外，还可以选择调解等多种救济途径，怎样才能通过公法救济与私法救济的协调运转来保护各方当事人的合法权益？国家应该在何种程度上担负起责任？行政赔偿与国家赔偿面对非强制行政行为以及公私合作行为是否会束手无策？这些问题都需要行政法做出回应。
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