第四章 规范公共工程代建制的路径选择
公共工程代建制作为我国投资管理领域一项全新的制度尝试，能否取得成功，关键在于规范路径的选取与相关保障机制的构建和完善。而对公共工程代建制的规范问题，是一个行政法问题，实质在于在维护公共利益的基础上，遵循市场规则，理性地配置行政权力和行政相对人的权利，在公私互动交融中实现两者的平衡与和谐。
第一节 公共工程代建制法律规范的构建
对公共工程代建制的规范首先要通过立法来构建，通过挖掘法的公平正义价值，设计一套公私合作的有效规则，既要赋予行政机关必要的行政手段以确保公共工程供给目标的实现，维护公共秩序和公共安全，又要保证承担公共事务职责的私人机构的合法权利，兼顾市场主体平等自由的法律地位，从而实现公共配置的合理有效。由于政府投资公共工程所承载的公共利益因素，在发达国家，立法先行是一个基本经验，也是政府履行公共服务和管理职能的重要支撑。在有关政府投资的法律法规和专门合同中，明确政府投资项目的管理机构、管理方式、管理流程、运作规则等内容，是立法的通常做法。以美国为例，制定出台了一系列涉及政府投资和公共工程采购方面的法规，从采购行为、行政程序、信息公开和责任追究等方面做出限定。比如通过《联邦财产管理法》、《联邦采购合理化法案》、《公共工程法案》、《合同竞争法》、《联邦政府采购条例》等，规范政府公共工程采购行为；通过《行政程序法》对政府投资决策行为的要求，保障个人（包括供货商）申诉和听证的权利；通过《信息自由法》、《阳光下的政府法》等对政府提高行政行为透明度的规定，确保公众的知情权。此外，美国还通过立法，明确规定政府工程采购所涉及的所有部门、官员及相关机构都要对其作出的计划、决策、行为和结果负责。英国政府投资项目监管法律法规体系包括三个层次：即法律、实施条例和技术规范与标准。法律具有最高法律效力，一般由议会制定或由议会授权政府或社团机构制定，最后由议会审议通过，如《建筑法》、《建筑工程法》、《仲裁法》等。实施条例是根据法律中的某些授权条款进行的细化，如《建造条例》、《建筑总条例》、《设计与管理条例》等。技术规范与标准则主要由各协会或学会编制。
目前，从公共工程代建制立法时机分析，自2004年《国务院关于投资体制改革的决定》提出在政府投资非经营性项目中实行代建制，已经为制定统一立法提供了明确的政策导向。随着公共工程代建制的逐步推广，各地要求从国家层面出台统一的代建制管理办法的呼声越来越高，而前文中分析的诸多实践问题，也迫切需要通过统一立法得到解决。另一方面，迄今为止，全国已经有30多个地方在实践的基础上制定了地方性规章或规范性文件，用以规范代建制活动，从而为全国统一立法积累了现实经验，提供了规则基础。由此可见，当下公共工程代建制立法既迫在眉睫，又恰逢其时。
一、立法的思路
总体上看，公共工程代建制立法从思路上应坚持以下几点：
一是既要总结代建制实施以来的成功做法，又要为进一步深化改革留出空间。
公共工程代建制实施十多年来，已经从最初的试点阶段进入了全面铺开的新阶段，大部门地方政府结合当地实际情况不同程度地开展了政府投资非经营性项目代建；代建的范围也逐步从党政机关、人大政协、事业单位、人民团体等办公业务用房和公益性社会事业项目等公共工程拓展到市政工程和城市基础设施项目；代建的模式从最初的五花八门到逐步发展为比较集中的两种模式；代建合同文本也由过去的不规范逐步向标准化、统一化和规范化改进；代建单位的选择程序由过去招标、指定并存发展到更多地采取公开招标的方式。可以说，这些年的实践既有许多成功经验，也有一些值得总结的教训，为统一立法积累了大量鲜活的案例。
因此，立法中必须坚持将实践中成熟的经验做法进行总结和提炼，将其上升为法律规范固定下来并按此遵循，比如，公开招标的方式选择代建单位，就应该成为代建制实施的重要程序性要求。另外一方面，也要注意立法的灵活性。尽管这项制度已经实施十多年，但是仍要看到制度本身的复杂性、制度实施的区域差异性等特点，公共工程代建制作为公私合作行为的一种新形式，需要摸索改进的空间还很大，比如激励机制的建立是否要有统一规定？是否要固定某一种模式等，而且制度的实施需要一系列配套改革的跟进，代建合同的救济机制如何在办法中体现，就直接与我国诉讼制度的完善、仲裁制度的完善密切相关。因此，立法要体现出规范与灵活的结合，避免因为规定过死而给改革的进一步完善造成障碍。
二是要突出重点，特别要处理好几个关系问题。制度设计应以解决现实问题为目标，就公共工程代建制而言，其核心问题是调整和规范好行政主管部门、代建单位和使用单位在公共工程的生产、提供过程中所形成的法律关系以及相关的权利义务和责任。围绕这个核心，代建制管理办法应注意理顺几个关系：一是理顺代建单位与使用单位的关系。要在明确代建单位的项目法人地位，赋予其对应的权利的基础上，进一步严格区分代建单位与使用单位之间的责权利，明晰法律界限，既要为代建单位开展工作提供法律上的支撑,又要通过保障使用单位的监督权和知情权,来平衡两者之间的利益关系。二是按照“投资、建设、监管和使用”
相分离的原则，理顺政府各有关部门在建设管理体制上的关系，明确各自的监管职责，避免相互扯皮，影响效率。三是处理好行政机关与代建单位和使用单位之间的关系，尽管三方的权利义务的具体内容主要体现在代建合同中，但是在办法中要明确合同订立的原则，明确合同的基本框架和要求，以确保形成良性的合作关系。四是要处理好激励机制与惩戒机制的关系，确立有利于发挥激励机制正向作用与惩戒机制约束作用的原则，以保证制度的实施效果。
三是按照立足部门规章，逐步上升为行政法规的思路来起草。公共工程代建制是投资体制改革进程中在政府投资领域创设的一项新制度，其立法项目应定位于政府投资立法体系中的一个重要组成。目前，我国政府投资立法体系建设十分滞后，尽管近年来国务院投资主管部门与国务院有关部门，以及一些地方人民政府，就政府投资管理的有关问题，发布了若干地方性法规、规章和规范性文件，但始终没有出台一部政府投资的法律或行政法规，使得在巩固和深化投资体制改革成果、完善行政管理手段、合理界定政府投资管理职责等方面，面临很多制约。
在这样的形势下，公共工程代建制立法直接上升到行政法规层面将遇到不少障碍。
另一方面，从立法基础看，由于国务院各部门对这项制度的认识还不统一，一些现实做法也还需要通过实践检验不断完善，因此，选择先从部门规章层面入手，既可以从国家角度将一些行之有效的改革措施确定下来，特别是针对各地立法分散、规定不一，容易引发分歧的问题，确立指导性原则，促进规则统一，又可以根据实践发展需要及时修订完善相关内容，使立法规范与改革同步。
二、立法结构和内容
具体应包括以下方面：
（一）明确公共工程代建范围
根据国务院《关于投资体制改革的决定》，对非经营性政府投资项目要加快推行代建制，这是由非经营性政府投资项目所具有的公共性、排他性和非盈利性特征所决定的。实践中，除了非经营性政府投资项目，有的地方也尝试将一些具有盈利性质的交通等基础设施项目进行代建制试点，并取得了比较好的成效。为此，在具体界定办法适用范围上应考虑到这种情况，而不宜规定过死。建议：对非经营性政府投资项目原则上均应实行代建制，国家鼓励各地在确保代建实效的前提下，不断拓宽代建项目范围，逐步向各类公益性、基础性项目推广。具体到非经营性政府投资项目是否都适用代建的方式，由于实践中各地对具体规模的规定各不相同，比如，北京市规定，政府投资占总投资60%以上的公益性项目实行代建制；而重庆规定，使用各级财政预算内外资金和经有权机关批准收费筹集的资金1000万元以上，以及1000万元以下特别重要的政府公益性投资项目。考虑到我国地区间差异较大，不宜在办法中确定代建项目的具体内容，比如项目类型和项目规模，而由各地政府根据当地实际情况自行确定。
（二）明确代建监管机构和职责
明确公共工程代建制实施的监管机构和职责分工是确保制度实施的重要保障。目前，各地代建制实施中主管部门和分工也不尽相同，从试点情况看，多数地方明确由作为政府投资项目出资人代表身份的各级发展改革部门为代建制主管单位，但也有地方规定其他部门来负责。比如，上海市就规定市政工程管理局是市政工程建设管理推行代建制试点的行政主管部门，履行项目立项、市场规范、监督管理等政府管理职能；天津市规定由市建设行政主管部门负责对全市建设工程项目代建活动实施统一监督管理。除了主管部门，代建制实施还涉及多个部门职责分工，一般情况下，政府投资项目的资金拨付是由财政部门分管，而项目建设的监督管理则由建设部门主管，此外，一些大型工程还涉及规划、环保、文物、园林、人防、消防、交通、税务、海关等诸多政府部门的监管。为了明晰各主管单位在代建制实施中的监管任务分工，避免部门间交叉执法或者相互扯皮与推诿，立法中应明确相关监管部门的职责分工，特别是主管部门在选择代建单位、签订代建合同、监管代建项目执行、协调有关事项、组织代建项目验收和移交等工作上的职责。原则上，代建监管机构不宜直接从事具体代建工作，已经成立专门代建机构的地方，可积极创造条件赋予其管理和协调职能，逐步弱化其具体代建功能。
（三）明确代建单位的地位和职责
代建单位是受政府委托承担公共工程供给任务的单位，它的地位不同于一般的项目建设单位。政府将可由市场承担的社会化职能剥离，赋予代建单位项目法人的角色，一定程度上解决了公共工程所有人缺位的难题，同时，从责任主体承担方面看，代建制的出现使得政府投资概算形成了刚性约束，更好地解决了责任承担的主体问题。因此，在办法中应明确规定代建单位作为代建项目的建设实施主体，履行代建项目法人的职责。关于代建单位的具体职责分工，从实际情况看，尽管不同地方规定有一些小的差异，但从代建单位充分履行其项目法人职责的角度出发，有关职责应包括：负责办理各项审批或许可手续，组织项目建设，管理资金使用，控制项目投资、质量、工期和安全，接受有关部门的指导和监督。由于实践中代建单位在履行职责过程中受到多方面限制，比如使用单位出于自身利益的考虑为代建单位设置重重障碍，有的行政监督部门也因以往的审批流程中缺乏代建单位办理手续的相关规定，或因长期与使用单位的关系以及出于对市场主体的不信任等原因，在代建单位办理手续时制造麻烦。因此，为保证代建单位顺利履行职责，办法中同时还应规定：使用单位应积极配合代建单位工作，不得干扰正常代建活动。代建合同签订后，有关土地、环保、规划、施工、招标、消防、人防、交通、地震、园林、用水、用电、用气和通信等各项手续（产权登记除外），由代建单位负责申办，项目使用单位要积极配合，各相关部门和单位应予受理。
（四）明确代建管理方式
目前代建制主要有招标选择代建单位和组建专门代建机构集中代建两种模式，大部分地区采用第一种模式。各地可按照代建制的基本要求，自主选择符合当地实际情况的代建模式，也可以不同模式同时并存，在实践中积极创新、完善和发展。但无论采用何种代建模式，均应坚持建设、管理、使用相分离的基本原则。所谓建设、管理、使用相分离，在目前企业单位代建的模式中实现得比较好，而在少数事业单位代建模式中则还存在一定问题。由于事业单位作为代建项目的组织实施单位，但同时也还赋予其一定的管理职责，实际上是建设和管理职责于一身，实践中一方面因投资约束力不足而影响代建制的制度功能发挥，另一方面，因为存在寻租空间而成为腐败的对象。因此，坚持公共工程的建设、管理与使用相分离十分必要。关于代建的组织实施方式，从启动环节，政府投资主管部门在审批项目建议书或可行性研究报告时，应对是否实行代建、代建单位的选择方式等内容予以明确。对涉及国家安全和机密的项目，以及抢险救灾等特殊项目，经政府投资主管部门批准后可以不实行代建制。从代建阶段划分，根据代建项目的具体情况，可以实行分阶段代建，也可以实行全过程代建。实行阶段性代建的，代建单位一般应在项目初步设计概算批准后确定；在确定代建单位前，项目使用单位可以委托专业咨询机构，协助开展前期工作。实行全过程代建的，代建单位应在项目建议书或可行性研究报告批复后确定。这些内容都应在立法中有所体现。
（五）规范代建市场
公共工程代建市场实质上就是一个公私合作的市场，要打造一个具有竞争活力的市场，就需要在办法中明确：要积极培育代建市场，努力开放代建市场，吸引符合条件的各类代建单位通过公平竞争方式参与代建工作。为了保证这个目标实现，首先应在代建单位选择方式上予以明确。尽管由于各地情况不一，有些地方因代建市场发育不完善，在代建单位选择上使用了缺乏竞争性的指定方式或者竞争性较差的比选方式，但这些方式都不代表代建制发展的方向。为充分发挥市场竞争择优机制的作用，在办法中应明确规定：原则上应通过招标等方式竞争选择代建单位；对于个别技术复杂、专业性强、具有特殊要求的项目，必须经政府投资主管部门批准才可采用直接委托方式，这样规定就使得委托方式成为代建单位选择的例外性规定，而且由于程序上增加了有关部门审查批准的环节，增加了那些企图规避招标方式的难度，有利于创造公开竞争的代建市场。此外，针对一些地方代建市场刚刚起步，市场尚不完善的状况，现阶段可允许对符合相关要求的代建单位实行“短名单”管理，建立代建单位名录库。但从降低代建风险、加强代建管理考虑，应要求地方的名录库要实行动态管理，及时将新的符合条件的代建单位补充尽量，把不符合要求的代建单位清除出库，以保证名单的流动性和一定的可竞争性。为了避免一些地方和行业部门利用名录库，排斥本地方和本行业之外的潜在竞争对手，办法中应明确规定：不得利用名录库搞“行政垄断”和“地方保护”，并设置对应的惩戒条款。其次，应明确代建单位需要具备的条件。无论是采取招标方式还是其他方式确定代建单位，该条件都是选择代建单位的主要依据，这个标准适当与否，不仅关系到政府能否选择一个适宜的合作伙伴，同时也关系到市场主体的参与权和公众知情权的实现，如果立法中没有相关内容，市场主体将无从了解政府对代建单位的要求，难以参与市场竞争，不利于形成竞争环境，也不利于社会的监督。第三，建立市场退出机制。要培育产权清晰、自主经营、行为规范的代建单位，创造公平竞争的市场环境，应在规定中明确：建立代建市场退出机制，对违法违规的代建企业责令退出代建市场。
（六）规范合同订立
代建合同是代建制实施的重要手段和工具，在办法中应予重点规范。规范合同订立应从几个方面入手：一是规范合同订立方式。实践中存在三方合同和双方合同，而且各有特点。从目前运行效果看，两类合同之间并没有显着差异，因此，从地方实际出发和项目实际出发选择适宜的合同方式应是考虑的基点，为此，建议规定：在代建单位确定后，应根据代建项目的具体情况，签订委托方、代建方和使用方三方合同，或签订委托方和代建方两方合同。二是规范合同的主要内容。
办法中要明确提出：代建合同要明确约定各方的权利、义务和职责，确保代建各方职责清晰。特别是代建单位与使用单位的责权利划分必须保证界限清楚。关于代建管理费，目前各地大多参照财政部规定的建设单位管理费标准执行，但是建设单位管理费不包括工资、税金、合理利润等内容，与代建服务的工作量和费用支出很不对应。因此，办法中应从国家层面解决这个问题，规定：代建应充分考虑代建管理工作的内容、责任、周期和风险，结合当地实际情况，按照既要严格控制工程建设成本、又有利于吸引优秀企业参与代建活动的原则，科学合理地制定代建管理费的计取标准和管理办法。具体项目的代建管理费，应通过招标等方式竞争确定。代建管理费计入项目总投资，在项目概算中单独列项，同时要适当减少建设单位管理费。三是关于合同订立的时间。按照现行政府投资项目审批程序，项目前期工作主要包括：项目建议书、可行性研究报告、初步设计、年度投资计划等四个阶段，目前，有一些代建项目因为前期工作不到位影响了代建质量，因此有必要在办法中对合同订立时间进行规范。考虑到代建项目提出时各项目前期工作深度不同，不宜在办法中明确一个具体时间点的限制，可确定一个时间范围。从四个阶段看，项目建议书是对项目建设必要性进行论证的阶段，只有项目建议书批复后才能称之为立项，才能确认项目有必要建设，并初步估算出项目的投资规模、建设标准等控制性指标，因此才具备了签订合同的条件，因此，应要求代建合同在完成项目建议书审批后签订。
（七）规范奖励与约束机制
目前，大多数地方对于通过代建节约的投资实行提成奖励的办法，实施效果总的不错，但在实施中也发生了有的代建单位为赢取节支奖励而采取短期行为，降低标准、偷工减料等问题。为保障代建项目建设按合同目标顺利实施，应坚持发挥奖励机制的作用，在办法中予以明确，但对于奖励的标准不宜“一刀切”，也不宜简单地按固定比例计提，而应有一定的弹性空间，根据代建实施效果给予奖励。因此，办法中应规定：签订代建合同时，可将代建管理费约定为固定数额，也可约定为固定数额加奖励。对于因代建单位提出合理化建议、加强管理、优化设计而节约投资的，可在固定费用外给予适当奖励，但不宜简单采用项目投资节余提成方式。同时，鼓励地方探索更为科学有效的奖励机制，比如采取对全面考核优秀的代建单位在投标新的项目时给予适当加分等方式进行奖励。同时，要建立合同风险防范机制，尤其要明确代建单位应承担的责任和风险。在风险控制方面，应重点从两个方面予以规范：一是建立履约保证金制度。为促使代建单位切实履行职责，防范因代建单位的问题给公共利益造成损害，办法中应规定：代建单位应向委托方提交由银行或专业担保机构出具的履约保证。如果代建单位未能完全履约致使投资增加或工程质量不合格，所造成的损失和投资增加额从代建费中扣减，不足部分应从履约保证金或者履约保函中补偿。二是明确质量责任追索保证，即代建单位应在合同中承诺对所代建项目的质量终身负责，这也是避免代建单位质量短期行为而采取的一项控制手段。
（八）规范财务管理
公共工程代建项目的资金主体上来源于政府投资，确保资金下达和使用规范合法，既是维护公共利益的需要，也是保证代建单位在受托范围内履行职责的要求。为此，办法中应对代建资金的财务管理做出规范。一是对有关管理部门来讲，应要求投资主管部门应认真审核代建单位编制的年度投资计划，按照规定程序下达投资计划；财政部门要切实做好建设资金拨付工作，积极推行财政直接拨付，不得无投资计划拨付资金。要加强项目会计核算，做好项目竣工财务决算和资产交付管理工作。二是对代建单位和使用单位来讲，一方面代建单位要按照代建合同编制项目年度投资计划并上报投资主管部门，经投资主管部门审核后执行。另一方面，代建单位和使用单位共同设立建设管理项目的资金专用帐户，代建项目的建设资金要专户存储、专帐管理，不得列为代建单位的经营收入，不得截留和挪用。同时，代建单位和使用单位要切实加强自我管理，主动接受财政部门对项目财政财务工作的监督检查，以及审计部门的审计监督。
（九）严格控制项目概算
公共工程代建制建立的最直接目的之一就是控制政府投资概算。在代建制实施过程中，多次出现代建单位提出因客观原因需要调整概算的要求，分析其成因，主要与代建项目前期工作不够深化细致有着密切关系。因此，为实现控制项目概算的目标，在办法中应就概算控制涉及的关键环节特别是前期阶段提出明确要求，。前期阶段主要包括根据项目建议书，对工程的可行性研究包括、勘察设计直至初步设计进行阶段管理，要在办法中要求：重视代建项目前期工作，科学论证初步设计方案，严格核定建设标准，不断优化工程设计，合理确定初步设计概算。
经批准的初步设计概算，是安排投资计划、组织工程建设的重要依据，代建单位应严格执行，不得自行调整。同时，考虑到工程项目建设的特点，在具体实施中确有可能对项目进行必要的调整变更，但应就这些可调整的因素进行规范，防止以不合理理由调概，确保代建合同的履行力。因此，办法中应进一步规定：代建合同中应对可能引起概算调整的各种因素进行详细划分，明确界定责任；凡按合同约定应由代建单位承担的，一律由代建单位自行解决。此外，从保护代建单位合法利益出发，对确由物价上涨、国家政策性调整和不可抗力等因素导致概算不能满足工程建设需要，以及项目建设内容和规模经政府投资主管部门批准变更的，经批准后可调整初步设计概算。办法应对以上内容予以明确。
（十）加强代建项目管理
一是完善代建项目回避制度。代建项目建设涉及勘察、设计、施工、监理和材料设备供应等多个环节，也因此涉及多个供应单位。由于这些单位的选择权由代建单位负责，为避免代建单位滥用这项权力，选择与自身利益有密切关系的单位承担相关任务，就需要在办法中明确回避程序，即代建单位及与其有关联关系的单位不得承担代建项目的勘察、设计、施工、监理和设备材料供应等工作。代建单位必须按照规定，对代建项目的勘察、设计、施工、监理和设备材料采购等进行招标。二是加强对代建单位的履约行为的监管。对代建单位被投诉、举报并被查实以不正常方式获得代建项目，或在设计、施工、设备材料招标采购中进行违法交易的，要向社会公布，并在3年内不得再进入代建市场。三是在办法中规定：建立代建项目评价考核和责任追究制度。
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