一、基本案情
费某某和金某在担任协管社协管员期间， 履行上海市某区街道辖区内企业特种设备安全巡查等工作职责。 二人在对上海香川饲料有限公司（以下统称“香川饲料公司”）巡查过程中，发现该公司在违规使用一台已被区质监局责令停用的钢丝绳电动葫芦。 针对这一情况，二人既未依职责开具《巡查结果告知书》，也没有依职责向区质监局上报该违规情况， 导致该设备违规使用情况未被区质监局发现和处理。 其后，二人在对香川饲料公司的多次巡查中，因收受好处等原因，在上报区质监局的《巡查月报表》中将香川饲料公司的特种设备使用情况登记为正常， 导致该设备被长期违规使用及脱离质监部门监管。 后由于该设备故障，香川饲料公司杂工李某某从高空坠落，后经抢救无效死亡。
二、分歧意见
第一种分歧意见认为， 费某某和金某不属于渎职罪的犯罪主体， 因为他们对特种设备进行安全巡查工作属于劳务工作而不是管理工作， 不属于渎职罪的犯罪主体。
第二种分歧意见认为， 费某某和金某属于渎职罪的犯罪主体， 因为他们是受国家机关委托对特种设备进行安全巡查， 属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员， 属于渎职罪的犯罪主体。
三、评析意见
本文同意第二种意见， 认为费某某和金某属于渎职罪的犯罪主体，具体理由如下：
（一）特种设备的种类及操作规程
1.特种设备的种类。 根据 2009 年 5 月 1 日起实行的《特种设备安全监察条例》的规定，特种设备是指涉及生命安全、危险性较大的锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施七大类设备。 2010 年国家质检总局经过国务院批准，在原七大类特种设备的基础上，新增加了场（长）内机动车辆，因此，现在所说的特种设备是指八大类设备。 其中，锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道为承压类特种设备；电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施和场（长）内专用机动车辆为机电类特种设备。 为确保设备的安全运行，国家对各类特种设备，从生产、使用、检验检测三个环节都有严格规定，实行的是全过程的监督。
2.特种设备的操作规程。特种设备的操作规程分为在特种设备运行前、在特种设备运行中、在设备发生故障时、 在设备安全防护装置动作造成设备停止运行时以及当设备发生紧急情况可能危及人身安全时五个阶段，主要负责特种设备的操作问题。
（二）特种设备安全协管社是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织
特种设备安全协管队伍的主要责任是协助特种设备安全监察部门做好日常特种设备安全巡查和督促特种设备使用单位加强特种设备的安全管理。 特种设备必须定期检查，否则一旦发生事故极易造成群死群伤，产生重大的经济和社会影响。 在我国，组织和个人都可以成为受政府委托的主体，但法律、法规对受委托主体有专门限制性规定的除外。 截至目前，共有两部法律作出限制性规定，那就是《行政许可法》和《行政处罚法》
中的行政主体不能委托， 即行政许可权和行政处罚权不能委托其他主体代为行使， 其他的属于国家行政管理范围的行政管理权可以由受委托的机构或者组织代为行使。 本案中，协管社是非营利性组织，在各区人力资源和社会保障局注册登记，经费由政府财政负担，职责是在各区质量技术监督局的领导下协助特种设备安全监察部门（特种设备监察科）认真做好特种设备的日常安全巡查工作，[1]属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织。
（三）费某某和金某系受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员
1.费某某和金某的工作职责。 费某某和金某经市质监局正式培训并通过考试后领取《上岗证》，佩戴市质监局颁发的《特种设备安全巡查证》，在指定辖区范围内进行巡查。 费某某和金某的巡查工作全部由区质监局统一安排，巡查具有强制性。 如果费某某和金某在巡查中发现严重事故隐患，要立即向质监局报告，由质监局无缝衔接展开调查和处理； 如果发现一般事故隐患，直接向被检查企业指出存在问题，该企业须在规定限期内通过费某某和金某向质监局书面报告整改情况。
2.费某某和金某对特种设备进行安全巡查的性质属于公务。 “公务活动”是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的公共事务活动或者受上述国有单位的委派， 代表上述国有单位在非国有单位中从事公共事务的活动。
2003 年 11 月 13 日最高人民法院在 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出：“国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。 那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。 ”可见，从事“公务”应该为运用国家赋予的权力、 代表国家从事对国家事务和社会公共事务进行组织、管理、领导、监督的活动。
公务是关于国家或集体的事务， 表现为与国家行政管理职权相联系的组织、领导、监督、管理公共事务等职责。 劳务，指不以实物形式而以劳动形式为他人提供某种效用的活动。 公务行为具有行政强制力特征，行为对象不得拒绝也无须支付报酬。 劳务行为不具有强制力，对象可自主选择并按劳付酬。 “公务”不局限于国家事务，还包括公共社会事务，在我国现行的制度下，国家管理公共社会事务仍然存在， 如国家对国有企业的行政管理， 国有企业的有关管理人员对国有企业资产的管理经营等无不表现国家管理公共社会事务的存在。
费某某和金某对特种设备进行安全巡查的性质属于从事公务。 费某某和金某虽然与协管社签订的是上岗协议，但两人进行特种设备安全巡查，系国务院《特种设备安全监察条例》规定的行政管理事务，费某某和金某对特种设备进行安全巡查所行使的权力是监督和管理的权力，他们在对特种设备进行安全巡查，如果发现问题， 他们不是象特种设备操作人员一样对设备进行维修等操作，而是向质监局进行汇报。 可见，费某某和金某对特种设备进行安全巡查工作不属于劳务的性质，而属于公务的性质。
总之，特种设备安全协管社是受质监局委托，代表国家对特种设备进行安全巡查， 费某某和金某属于特种设备安全协管社中的安全协管员，其主体属于《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《解释》）中规定的“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”,根据该《解释》的规定：“他们在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。 ”
注释:
[1]上海市质量技术监督局、上海市财政局和上海市劳动和社会保障局联合下发了 《关于本市实施特种设备安全协管项目的试行办法》（沪质技监特[2004]62号）（以下简称《实施办法》）。 该《实施办法》规定，特种设备安全协管队伍的任务是： 一是宣传国家有关特种设备安全的法律法规； 二是督促特种设备使用单位认真执行国家有关安全法规，制定特种设备管理制度，落实特种设备定期检验工作； 三是认真做好特种设备安全协管工作，做到定期巡查抽查、专项检查相结合，实现全方位区域覆盖，不留死角；四是定期向所在街道、乡镇一级区县质量技术监督部门汇报巡查区域内特种设备的安全状况； 五是发现安全隐患或者违法违规行为， 及时告知使用单位纠正并报告所在区县质量技术监督部门依法查处。 特种设备安全协管队伍实行属地化管理，按照“两级政府单机管理”的要求，以非正规就业组织形式，在区县组建特种设备安全协管服务社，在街道、乡镇成立分社。
[2]陈正 云 :《认 定 国 家 工作人员 职务 犯 罪 若 干 问题研究》，载《政法论坛》1994 年第 4 期。
