行政信息披露法律性质方面的观点综述

　　行政信息披露，俗称“曝光”，特指行政机关基于公共利益的考量，主动将自己在执法过程中所发现的行政相对人违反行政法规定的行为或事件通过媒体( 如政府公报、政府网站、广播电视、新闻报刊和网络媒体等等) 向社会公众予以公布的行为［1］。也有学者使用更为直观的“公布违法事实”一词对其进行概括［2］。但是，考虑到行政机关的公布行为是一种通过信息进行的规制行为，且进行相关披露时，相对人究竟是否违法难以确认，因此直接将相关信息定性为“违法”并不准确。例如，因有市民饮用可口可乐美之源果粒奶优中毒，2011 年11 月30 日长春市食品安全委员会办公室通过电视台发出提示: “近期勿饮用可口可乐美之源果粒奶优，家中存有此饮品者，请与当地工商部门联系”。但事后证明，此事件乃蓄意投毒所致，而非产品存在质量问题。另外，由于被公布的往往是不希望被公众知道的信息，隐含一定的对被公布方的否定性评价，用披露一词较能体现其负面性。因此，本文采用行政信息披露这一概念，对行政机关的信息公布行为进行概括。

　　行政信息披露作为一种新的行政规制手段，虽然不像传统行政活动一般直接对相对人施加影响，但通过披露相对人相关信息，可以促使公众及时了解相应危险，并间接作用于相对人，使其迫于舆论压力或者更为严重的经济损失而达到“规制目的”［3］。特别是在面对大型企业时，通过罚款等行政处罚往往难以起到足够的威慑作用，信息披露在规制效果上的优点则更加明显。正是因为信息披露具有如此的特点，其被广泛应用于环境保护、食品安全、金融监管等领域。

　　在这方面最为着名的案例就是 2009 年的“农夫山泉砒霜门”［4］。当然，行政信息披露除了在环境保护、食品安全、金融监管领域被广泛应用外，其适用范围也逐渐扩大。例如，2009 年南京、福州、泉州等多地的交管部门就曾通过媒体曝光醉酒驾车者名单。

　　身处当今社会，公民的确日益需要行政机关提供有公信力的各类信息，以防范相应的社会风险。但大量的行政信息披露行为实际上也对相对人的权利造成了或大或小的影响。“农夫山泉砒霜门”事件当中农夫山泉的品牌形象受到不小打击，农夫山泉称该事件造成其经济损失达10 亿元。而交管部门对醉驾名单的曝光，也对相对人的名誉、隐私造成了一定的影响。但是，这样一种公众广泛需求，又对相对人影响甚巨的新兴规制手段，在学理上却仍有不少争议，学界对于其性质甚至尚未达成共识。本文将对现行关于行政信息披露法律性质方面的观点进行归纳与整理，并在此基础上展开讨论。

　　一、类型化的尝试

　　行政行为的类型化是“将行政实践中各种行政活动加以抽象归纳，以形成整体性的系统，将确定的体系定位和相应的法律效果赋予概念化、抽象化的行政行为”［5］。通过行政行为的类型化，可以大致明确需要遵循的程序，可能造成的法律效果以及是否可通过行政诉讼进行救济等问题，进而也有利于对该类型的行政行为进行控制。依据章志远教授的观点，可以大致将行政信息披露行为进行如下分类。
　　
　　1. 作为声誉罚的行政信息披露。此种类型的行政信息披露，是指行政机关将自身在行政过程中掌握的某些信息进行公布，对相对人产生精神上的压制，使其迫于压力而不敢再犯［2］。我国现行法律规定中的警告与通报批评都属于此类违法信息披露。所针对的对象主要是个人的名誉，例如在“扫黄打非”中对于违法者姓名的公布。

　　2. 作为公共警告的行政信息披露。此类行政信息披露是一种事实行为，是行政主体在权限范围内，将其所获得的相对方危险信息向公众公开，提醒公众注意的一种预防性信息公开行为［5］。主要有如下特点: 首先，公共警告主要应用于卫生、食品、药品、产品质量等与公众密切相关的领域，其次，相对于其他类型的行政信息披露，公共警告的信息发布范围更为广泛，一般而言整个社会都是公共警告的对象。此外，公共警告目的不在于对相关人员或者企业进行处罚，而在于维护公共利益，预防相关风险，保障公民的生命与身体不受侵害①。前文提到的“农夫山泉砒霜门”就是这一类行政信息披露中的典型案例。

　　3. 作为行政处罚结果公开形式的行政信息披露。此类行政信息披露是指基于行政处罚结果公开的要求，为给公众提供一个准确的行为衡量标尺，并有效防止公民因对法律的无知而触犯法律，而对某些影响较大且属社会治理重点、难点方面的行政处罚结果进行公开的行为。比如醉驾名单的曝光就属此种类型。依章志远教授之观点，此类行政信息披露的依据在于两点: 其一，依据《行政处罚法》的要求，行政处罚的结果必须公开; 其二，由于法律赋予了行政机关在处罚种类、幅度和方式上较大的自由裁量权，因此，行政机关可以斟酌处罚的程度与处罚发生的时段等因素，选择将相应处罚结果公之于众或者仅向相对人公开。

　　4. 作为行政强制执行手段的行政信息披露。此种类型的行政信息披露，是指将当事人的违法行为通过一定的媒介向社会公开，依靠社会的非难来间接强制当事人履行义务，在美国，这种类型的公布违法事实被称为“作为制裁的信息披露”［2］。因此，此类行政信息披露并不直接对当事人造成影响，而是通过信息披露使相对人名誉受到损害，不得不承受社会公众的非难，间接的对当事人造成经济上的不利后果，并迫使其履行应尽义务。

　　由于目前各种类型的行政信息披露已经在诸多领域广泛应用，章志远教授对行政信息披露进行类型化的尝试具有重大的意义。只有抽象归纳出各种行政信息披露行为的性质，才能明确这一类信息披露行为的法律效果，并明确其控制方式和救济手段。但这一方式仍难以明确各类信息披露行为的界限。例如，醉驾名单的曝光和“扫黄打非”中对于违法者姓名的公布。依据其外观形式进行判断，都是对于行政处罚结果的公布，但是为何一个在性质上属于声誉罚，另一个则只构成对于行政处罚结果的公开? 进行这种划分的依据何在? 是因为“扫黄打非”中违法者姓名的公布将对相对人造成声誉上的影响，而醉驾名单的曝光不会造成; 还是因为醉驾可能对公众构成较大危害，而卖淫嫖娼以及非法出版等违法活动不具有此一特点; 亦或是由于醉驾是目前社会整治的重点问题，而卖淫嫖娼问题不是?

　　同样公共警告和作为行政强制执行手段的行政信息披露之间的界限也不明晰。比如“农夫山泉砒霜门事件”，工商局公布的检验报告很可能对于公众而言构成一种公众警告，而对于农夫山泉而言，这种信息披露行为已经造成其商业信誉受损，形成了规制的效果。如此一来，所谓的公共警告和行政强制执行手段的行政信息披露是否仅为一体之两面，信息的披露对于公众而言构成公共警告，而对于企业而言，信息披露则构成一种行政强制执行手段?

　　因此，笔者认为，虽然类型化的尝试确实可取，但尚需借助其他学说对于行政信息披露行为进行更为准确的类型化定性分析。

　　二、传统学说———以行政行为理论为视角

　　行政法的传统学说一般将行政信息披露视为一种事实行为，或者更准确地说，由于彼时通过信息进行的规制行为并不多见，传统学说是将行政信息披露中的“公共警告”视为一种事实行为。

　　正如前文所述，公共警告是行政主体在权限范围内，将其所获得的相对方危险信息向公众公开，提醒公众注意的一种预防性信息公开行为［6］。比如行政机关基于公共利益，对某些含有乙二醇可能危害人体健康的葡萄酒予以披露，甚至是建议公民避免饮用纸版盒装饮料等行为均属公共警告［7］393 －397。德国学者毛雷尔认为，“行政警告”在种类和效果方面，情况各异，差别很大，明确进行概念上的归类和界定非常困难，并因而将其定性为一种事实行为［7］305。依据传统行政法学说，以行政行为理论为视角将公共警告视为事实行为的原因主要有二。

　　首先，依据德国、我国台湾地区和日本行政法学的通说，行政行为必须是行政机关对外直接产生法律效果的行为［8］97。所谓“直接”是指行政行为给相对一方权利义务造成的影响具有确定性，没有其他中间环节［8］98。但在公共警告的过程当中，即使相对人在行政机关进行公共警告后确实受到了一定影响，这种影响却是由公民在接受并理解行政机关发布的信息后所进行的自由选择带来的，因此公共警告造成的是一种间接影响。所以基于此一特性，传统行政法学说无法将公共警告行为视为一种行政行为。

　　其次，行政行为的首要内涵在于其具有处理行为的属性。处理行为是一种具有法律约束力的命令，是一种以实现某种法律后果为目的的意思表示［7］183。

　　据此，行政机关在进行公共警告之时，如果是基于公共利益提醒公众注意某些信息，为公众提供相应警告，虽然可能造成相对人受到影响的结果，但也很难说行政机关具有制裁或干涉相对人的意思表示。显然，据此也很难将这种公共警告归类为行政行为。

　　可以说，传统学说基于事实行为与行政行为之间的区别，对公共警告这种行政信息披露行为的定性尚属准确。但由于科技的发展，信息已经成为政府进行规制的有利工具，行政信息披露也早已突破了公共警告的范畴。目前，曝光醉驾名单以及通过公告要求相对人履行具体行政责任①等行为已经广泛应用于日常行政活动当中，这些与公共警告存在较大差异的行为尚需我们对其准确定性。

　　三、新近学说———以保护相对人权益为依归

　　无可否认，不论学理上如何对各类行政信息披露行为进行定性，相对人在事实上都必然受到信息披露行为的极大影响，而倘若某一行政信息披露行为仅构成事实行为，因为事实行为不属于我国行政诉讼的范畴，相对人恐怕又丧失了通过司法途径进行救济的可能。因此，为保护相对人合法权益，尽量为其提供司法救济，晚近又出现了一个颇为值得关注的观点。

　　此观点认为，在行政信息披露活动中存在着三方主体，即行政机关( 信息发布者) 、行政相对人( 被公布者) 和社会公众［9］。因为存在着三方主体，行政信息披露行为将分别对社会公众和相对人造成不同影响，并形成不同类型的关系。具体而言，在行政机关与社会公众之间的关系方面，由于行政机关发布信息的目的只是在于为社会公众提供警告或者单纯的提供信息，并没有强迫社会公众接受信息并采取相应行动的意思表示，因而应当将其定性为事实行为［9］。而在行政机关与相对人之间的关系方面，由于行政机关发布信息的目的在于积极实现对相对人进行规制的行政管理目标，具有实现某种法律后果为目的的意思表示，而具体行政行为的首要内涵就在于其是以实现某种法律后果为目的的一种意思表示，因此应当将其定性为具体行政行为［9］。可以看出，该观点认为行政机关的信息披露行为势必具有相应的规制目的，这也构成了其与传统学说的最主要区别。

　　该观点进一步认为，以行政信息披露行为与公众利害关系程序的不同为标准，行政信息披露行为对社会公众将构成公布危险信息行为或者公布普通违法事实行为。以行政信息披露行为是否期待行政相对人履行特定义务为标准，行政信息披露行为对相对人将构成行政强制执行或者行政处罚。据此，无论行政信息披露行为对社会公众而言将造成何种影响，但是因其对相对人而言构成具体行政行为，相对人不服行政机关信息披露行为的，都可以提起行政诉讼。该观点力图为保护相对人合法权益提供理论关照，立意颇佳。但由于对具体行政行为的理解存在偏差，其对于行政信息披露行为的定性却未必准确。

　　上文已经提到，具体行政行为必须给相对一方直接造成权利义务上的影响，倘若行政机关的行为具有规制目的并对某一相对人造成权利义务上的增减，这一行为就构成了具体行政行为，规制目的的存在是判断具体行政行为的依据。例如，倘若行政机关对醉驾名单进行了曝光，这种曝光的目的在于威慑相对人不敢再犯，同时也对相关公民的声誉造成了影响，醉驾名单的曝光就当属具体行政行为，公众权利义务虽未受影响，但并不影响该行为是具体行政行为的定性问题。另一方面，正如前文所述，倘若行政机关因某种食品可能存在巨大风险而向公众进行警告，因这种警告不具有特定的规制目的，只在于避免公众承受相应风险，虽可能间接影响相对人的权利，但仍然不构成具体行政行为。因此，以保护相对人权利为依归，尽可能地将各类行政信息披露行为划归为具体行政行为立意虽好，但却存在不少的学理问题，尚有进一步探讨之余地。

　　四、行政信息披露性质的再讨论
　　
　　既往的观点学说各有其特点及价值，但仍有一些关键问题未能得到有效澄清，这些问题包括: 公共警告的法律性质究竟如何，公共警告是一种事实行为还是一种具体行政行为; 行政信息披露是否可能构成一种行政强制执行行为，若可能，其与公共警告之间的界限为何; 例如醉驾名单的公布等行为，是否仅仅是一种行政处罚结果的公开，若是，其与作为声誉罚的行政信息披露之间的界限为何。

　　1.“公共警告”: 事实行为抑或具体行政行为。

　　从笔者对既往学说观点的总结上可以看出，公共警告的法律性质仍然存在一定的争议。笔者认为，将公共警告定性为事实行为更加准确。

　　实际上，公共警告形式多种多样，除了前述的比较典型的“农夫山泉砒霜门”之外，政府警告切勿食用腐烂面食品，以及青少年性行为警告①等等都属于公共警告的范畴。因此，很多时候公共警告可能并不存在一个我国行政法上的“相对人”概念。这类公共警告也并不少见，比如我国环保部门也曾发出预警，提醒公民雾霾天气减少出门，做好防护措施等。此时，环保部门的公共警告显然是为了避免公民健康受到严重影响，而不是为了规制某些可能存在的排污超标的企业。

　　同时，即使在食品安全领域等特定领域中，行政机关的公共警告行为虽可能会对某些“相对人”即食品的生产厂家等造成一定的影响，但也不能认定行政机关的公共警告行为有着必然的规制目的。正如前述，此时行政机关的目的往往是为了避免公共利益遭受严重的损害，而不是为了制裁或规制“相对人”。

　　比如德国产品安全法第 8 条虽明确授权可以采取公共警告，但也作了限制规定，要求只有存在“拖延的危险”时，方可采用［7］396。因此可以看出，公共警告的目的在于通过公共信息发布这种更为快捷有效的手段，使得绝大多数公民尽早知悉某类信息，从而避免因其他行政手段时效性不足无法迅速排除危险而使公民权利受到损害。因此，公共警告并不具有相应的规制目的，只是一种向公众进行警示的行为，将其定性为具体行政行为并不妥当。

　　当然，由于我国行政诉讼的受案范围仅限于具体行政行为，而不是像德国一样可以为“所有非宪法性的公法争议”提供救济。因此，学者力图将公共警告纳入具体行政行为的范畴，无非是为了使公民权利得到更好的保护。其意图虽好，在学理上却无法自圆其说。

　　2. 行政强制执行: 行政信息披露的一种可能。

　　无可否认，行政信息披露能够弥补传统规制手段威慑力低，时效性差的不足，提升执法绩效［10］。正因如此，行政信息披露除了可以作为公共警告之外，也必然会被赋予特定的规制目的，可以作为具有规制目的的行政强制执行行为而存在。将违法信息披露作为一种行政强制执行的手段在我国也并不少见，比如《产品质量法》第 17 条规定: “依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正，逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告; 公告后复查仍不合格的责令停业、限期整顿;整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。”除了《产品质量法》以外，《北京市用人单位重大劳动保障违法行为社会公布暂行规定》以及《价格违法行为行政处罚规定》中也均有类似规定。

　　分析前述《产品质量法》第17 条的规定就可以看出，此种情况下进行行政信息披露的前提是相对人未履行“限期改正”义务，而进行行政信息披露的目的则是强制相对人在公告后的一定期间内进行改正，使产品质量可以达到合格标准。显然，此时行政信息披露的目的已经不再是向公共进行警告，避免公众利益遭受侵害，而是借由信息披露后社会公众对相对人施加的巨大舆论压力，间接的强制相对人履行特定义务。同时，从行政行为理论“目的性”与“直接性”密不可分的关系来看［3］105 －106，虽然相应的法律后果并非行政机关直接造成，但是法律后果的发生确是直接根据行政机关的意思表示。因此，这种情况下的行政信息披露已经构成具体行政行为。另外，由于此时行政信息披露的目的是为了强制相对人履行特定的行政义务，也符合我国《行政强制法》所作的“其他强制执行方式”的兜底规定，将其定性为一种行政强制执行行为应无异议。

　　虽然可以确定违法信息披露行为可能构成行政强制执行，但是由于从外在形式上，行政信息披露无论作为公共警告还是行政强制执行都会向公众披露相关信息，从事实影响上来看，两者也都会对相关人员造成不小的影响，因此，二者的区分往往会造成相当的困难。笔者认为，对于二者的区分应当借助行政行为的核心特征，即行政信息披露行为是否具有“规制目的”来作为判断的标准。具体而言，可以结合行政机关是否在行政信息披露前为相对人设置了前置的行政义务，以及行政信息披露的目的是否是为了强制当事人履行此一义务来进行判断。因为行政机关在发现问题后，会对其可能造成的损害进行评估，若危险巨大，行政机关往往会径行向公众进行公共警告。若危险尚属可控范围内，可以通过一般的行政手段进行控制，行政机关则需要依照法定程序赋予相对人确定的行政义务，相对人不履行行政义务导致行政机关对信息进行披露的，行政信息披露则具有规制目的，属于行政强制执行。

　　3. 声誉罚: 行政信息披露的另一种可能。依章志远教授的观点，行政信息披露除了可能以公共警告或行政强制执行的形式存在外，还存在另外两种可能，分别是作为声誉罚的行政信息披露及作为行政处罚结果公开的行政信息披露。但正如前述，为何对“扫黄打非”中违法者姓名的公布属于声誉罚，而对醉驾名单的公布则仅是行政处罚结果的公开?

　　实际上，无论是对于“扫黄打非”中违法者姓名的公布，还是对于醉驾名单的公布都会对相对人造成不小的影响，社会公众会对其声誉进行否定性评价，甚至是日常生活也会受到严重打扰。因此，从对于当事人权利侵害的角度来看，两种行为可能只有程度不同而无本质差别。另外，若从某一行为是否属于社会治理重点、难点的角度进行划分，随着社会治理重点、难点的转换，可能今日构成声誉罚的行为，明日仅变为行政处罚结果的公开，或者今日仅为行政处罚结果的公开，明日又构成声誉罚，显然这种分类方式并不具备充分的学理依据。

　　笔者认为，虽然我国法律要求行政处罚结果必须公开，但实际上并不要求达到客观上的人尽皆知，目前的行政信息披露其目的已经不仅仅是简单的将处罚结果进行公开，往往具有更深层的目的。因此行政处罚结果公开不能独立作为一种行政信息披露的类型而存在，根据其规制目的的不同，行政处罚结果公开必然归属于公共警告、行政强制执行、声誉罚这三种类型之一。若公开是因为行政机关在进行处罚后发现仅依靠处罚手段实际难以控制相关危险，因而提醒公众注意某一危险，此时行政处罚结果公开则属于公共警告的类型; 若公开是因为相对人在被处罚后的法定期限内仍然不履行确定的义务，此时行政处罚结果的公开则是为了依靠公共舆论的压力迫使相对人履行义务，因此属于行政强制执行; 但类似醉驾等行为因其违法状态已经发生且结束，不再具有除去的可能，而倘若只是将醉驾的治理情况作为一种社会重点予以公开，仅需公开已处罚的醉驾案件数量及相关涉案人数，并不需要公开具体的姓名，行政机关将处罚结果进行公开显然是为了依靠舆论压力使得相对人不敢再犯同类违法行为，这时行政处罚结果的公开显然构成声誉罚。

　　综上，行政处罚结果公开不能独立的作为行政信息披露当中的一种类型而存在，其必然根据规制目的的不同被划分到其他三种类型当中。当然，规制目的的有无，以及具体的规制目的究竟如何往往要根据具体情况进行分析。

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