食品安全公共警告的后续救济缺失

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　　【题目】食品安全公共警告运行问题探究
　　【引言】食品安全公共警告制度探析引言
　　【第一章】公共警告的构成要素与内涵分析
　　【第二章】食品安全公共警告的制度现状
　　【3.1】食品安全消费警示的制度缺陷
　　【3.2】风险评估下食品安全风险警示的制度缺陷
　　【3.3】食品安全公共警告的后续救济缺失
　　【4.1】完善食品安全消费警示的制度构建
　　【4.2  4.3】规范食品安全风险警示——以风险评估为重点
　　【结论/参考文献】食品安全公共警告体制优化分析结论与参考文献


　　

　　三、食品安全公共警告的后续救济缺失

　　（一）属性界定不清晰

　　当食品安全监管部门发布食品安全公共警告之后，若警告内容中所涉及的特定企业提出异议，并通过起诉的方式寻求救济时，往往由于公共警告的属性不明晰而难以通过司法渠道获得救济。当前学理上对公共警告的属性存在不同看法，而司法实践中也是囿于公共警告的行政事实行为的属性而将其拒于行政诉讼的门外。

　　有学者认为，特定企业不是公共警告的相对人，其只因公众接受警告而间接受害，因此其所遭受的损害效果并不能被认定为行政机关所欲对企业发生的法律效果之内容，即公共警告属于行政事实行为。也有学者认为，公共警告具有具体行政行为、抽象行政行为、行政事实行为等多种形态，不宜笼统地将政府公共警告行为定性为行政事实行为，而是具有复合的法律属性。

　　学者们的不同观点在一定程度上反映了公共警告在性质上的特殊性，并由此造成了其纳入行政诉讼受案范围的困境。

　　（二）国家赔偿责任缺位

　　根据食品安全公共警告所造成损害后果的面向不同，可以将其分为作为型与不作为型。作为型的食品安全公共警告是由于警示信息在形成与发布环节出现错误而给特定企业的名誉与经济造成损害；不作为型的食品安全公共警告是由于食品安全监管部门怠于履行职责而未向社会公众发布食品安全公共警告，从而给社会公众的生命健康造成损害。在目前的实践中，当作为型的食品安全公共警告给特定企业造成损害或者不作为型的食品安全公共警告给社会公众造成损害时，特定企业或社会公众都未获得相应的行政赔偿。

　　1.国家赔偿在作为型食品安全公共警告中的缺位

　　当食品安全监管部门发布公共警告之后，若警告内容是错误的，并由此造成了特定企业的财产损失，现实中企业也难以获得行政赔偿。以"农夫山泉砒霜门事件"为例，中国检验检疫科学研究院综合检测中心对农夫山泉产品的复检结果证实了海口市工商局所发布的食品安全公共警告是错误的，且这则错误的公共警告给农夫山泉企业造成了近十亿元的经济损失。但由于海口市工商局发布食品安全公共警告并无使农夫山泉企业遭受财产损失的意图和直接效果，只是社会公众因接受警示信息而对农夫山泉产生的抵触情绪致使企业遭受了重大损失，所以按照这种逻辑，海口市工商局对农夫山泉企业所造成的损害是间接性的。我国的《国家赔偿法》第 36 条第 8 项确立了直接损失原则，即国家仅赔偿财产的直接损失，所以在实践中，对于这种作为型食品安全公共警告的错误发布而给特定企业所造成的间接损失，食品安全监管部门一般不承担国家赔偿责任，企业所蒙受的巨大损失也无法获得救济。

　　2. 国家赔偿在不作为型食品安全公共警告中的缺位

　　不作为型食品安全公共警告是指在存在食品安全危险或风险信息时，食品安全监管部门没有及时地向社会公众发布警示信息，从而给社会大众的生命健康造成严重损害，而实践中这种损害后果的赔偿责任一般由企业负担，国家赔偿责任在此同样是缺位的。以"三鹿毒奶粉事件"为例，在事件发生后，22 家奶粉企业代表筹资建立患儿医疗赔偿基金，由中乳协牵头组织统一进行赔偿，三鹿集团通过借款的方式筹集资金，向婴幼儿支付了 9.02 亿元的治疗与赔偿费。

　　现实生活中的真实事例充分反映了在不作为型食品安全公共警告中，国家未承担任何行政赔偿责任。这里涉及到的一个最主要问题就是：国家是否应当承担赔偿责任。

　　关于国家因未发布食品安全公共警告而是否要承担国家赔偿责任的问题，裁量收缩理论可提供一种法律思维。裁量收缩理论承认行政机关享有行政裁量权，但这种效果裁量在特殊情形之下要受到限制，即行政机关必须作出或不作出决定，甚至必须做出某种决定，否则就会引起国家赔偿责任。此处的"特殊情形"即裁量收缩的四个构成要件：（1）被侵害法益的重要性；（2）危险的可预见性；（3）损害结果的可回避性；（4）行政保护的可期待性。

　　就食品安全公共警告而言，当食品安全监管部门享有效果裁量时，若此裁量满足上述构成要件，则发生裁量收缩，即产生食品安全监管部门发布公共警告的作为义务，否则受损害方有权请求国家赔偿。第一，就被侵害法益的重要性而言，有毒有害食品会严重危害社会公众的生命健康，而大众的生命健康即为重要法益。第二，就危险的可预见性而言，食品安全监管部门应当且能够认识到，当有确切证据证明食品存在安全性问题时，应及时发布公共警告，否则就会危及社会大众的生命健康安全。第三，就损害结果的可回避性而言，若食品安全监管部门及时针对问题食品发布公共警告，则社会公众出于对政府资讯能力的信任及对自身健康的保护，会对警示中所涉及的食品予以积极地规避与抵制，从而避免了自身生命健康受损的不良后果。第四，就行政保护的可期待性而言，社会公众犹如处在暗箱之中，无法直接感知危险食品或风险食品信息，而政府在获取此类信息方面存在专业技术、资讯能力等方面的优势，所以只有依赖政府行为，才能有效规避损害结果的发生。由此可见，当有证据证明食品的安全性存在问题时，食品安全监管部门的裁量空间收缩至零，负有严格意义上的告知义务和安保义务，否则就应当承担国家赔偿责任。

　　综上所述，在不作为型食品安全公共警告中，食品安全监管部门应当承担国家赔偿责任。而食品安全监管部门没有承担任何行政赔偿责任的现实状况，表明了国家赔偿责任在不作为型食品安全公共警告中的缺位。