国内夫妻房产约定法律适用面临的困境研究导言

　　一、问题的提出。
　　
　　近年来，随着个人财富的增长和离婚率的上升，出于维护婚姻关系长期稳定的目的，越来越多的夫妻选择订立财产协议调整夫妻财产关系。对于大部分家庭而言，不动产属于重大财产甚至是家庭生活中的唯一住房，因此不动产权属的变动往往成为夫妻财产协议中的重要内容，此类协议即为夫妻房产约定。
　　
　　2011 年我国最高人民法院颁布出台了《婚姻法司法解释（三）》，其中第六条明确规定，夫妻间将一方所有房产赠与另一方的行为，适用《合同法》第一百八十六条的规定，即在不动产权利转移之前，赠与人享有任意撤销权。该条规定由于没有对夫妻间的赠与行为进行界定，导致司法实践中对于夫妻一方将个人所有房产约定为对方所有或双方共同所有的行为性质认定不一，适用法律混乱，常常出现同案不同判的现象。
　　
　　2013 年 12 月 31 日，我国财政部和税务部联合发文，对于夫妻间所有变更不动产权属的情形均给予了免征契税的优惠政策。相关部门负责人给出的主要理由是： “婚姻关系存续期间夫妻双方自愿变更房屋、土地权属，一般不涉及资金或其他权益的往来，不能简单视同于买卖、交换或者赠与行为。”该说法认可了夫妻间变更房产权属的行为具有特殊性，增加了人们对夫妻房产约定的性质认识上的困惑。
　　
　　本文选题就是在此大背景下做出的。从我国目前的理论研究成果和司法实践情况来看，夫妻房产约定的法律适用问题，本质上是夫妻财产约定和夫妻间赠与行为的区分问题。对同一法律行为适用不同的法律规定将产生不同的法律效果，直接影响夫妻间房产权属的认定，关系到当事人的切身利益。本文所要研究的问题就是在我国当前立法框架下，对于夫妻间约定变动不动产权属的行为如何正确适用法律。
　　
　　二、研究价值及意义。
　　
　　从理论上来看，夫妻房产约定的法律适用问题研究，关键在于区分夫妻财产约定与夫妻间的赠与行为，而二者的区分涉及到我国约定夫妻财产制度和赠与合同制度的基本问题研究，包括夫妻财产约定的法律适用规则、夫妻财产约定的财产范围、我国约定夫妻财产制度的立法模式以及赠与合同的本质特征，这些问题在理论界均存有争议，因此本文的研究具有一定的理论价值。
　　
　　从实践上来看，夫妻房产约定的法律适用问题研究对于解决当前司法实践中存在的法律适用困难、同案异判的现象具有重要意义。
　　
　　三、文献综述。
　　
　　本文的论述建立在国内现有的理论研究成果基础之上。目前国内关于我国夫妻房产约定的法律适用问题的研究主要涉及以下两个方面：
　　
　　（一）关于夫妻财产约定与一般民事法律行为的比较研究。
　　
　　1、与身份法律行为的比较研究史尚宽先生在《亲属法论》一书中认为，身份法律行为有形成的身份行为、附随的身份行为和支配的身份行为之分，形成的身份行为是指以身份关系的设定、废止或变更为目的的行为，如结婚行为和离婚行为。附随的身份行为是指以形成的身份行为为前提，并附随该行为而为的行为，如夫妻财产制契约。
　　
　　对于该观点，大陆许多学者表示认同。如学者孙维飞在《婚姻家庭继承法学》一书的绪论中认为：身份行为有形成行为和附随行为之分，以身份及身份所引起的人身关系和财产关系的产生、变更或消灭为目的。其中附随行为是指以形成行为为前提，附随此等行为而为的法律行为，如以夫妻财产制为内容的约定。婚姻法上的附随行为即便只涉及财产关系，也不能单纯将其作为财产法上的事项来对待，因为它附随于有关身份变动的形成行为。
　　
　　也有不认同此观点的学者，如田韶华在《婚姻领域内物权变动的法律适用》一文中认为，夫妻财产制契约并非身份行为，因为夫妻财产制契约不涉及身份的变动，故不属于身份行为的范畴。
　　
　　2、与财产法律行为的比较研究。
　　
　　史尚宽先生在《亲属法论》一书中认为，夫妻财产契约与未婚或已婚配偶间有财产内容之法律行为不同。在前者关于配偶间婚姻财产法上之秩序，惟得于配偶间行之，然其他法律行为（例如赠与、买卖、借贷、租赁、合伙）则在配偶之间，亦可能。关于夫妻约定财产制的行为与一般财产法律行为的比较研究，我国理论界与实务界均有涉及，且颇有争议。
　　
　　台湾学者林秀雄在《夫妻财产制之研究》一书中认为，夫妻财产制契约以所有权关系为其核心内容，因此，订立后于夫妻财产关系上，会发生财产契约之物权的效力。
　　
　　学者许莉在《夫妻财产归属之法律适用》一文中对上述观点进行了进一步的阐述，认为夫妻财产契约的基本内容是财产所有权关系，其他财产关系均是次要关系、从关系，因此夫妻财产契约实际上属于物权契约。
　　
　　学者田韶华在《婚姻领域内物权变动的法律适用》一文中对上述观点进行了反驳，认为相对于债权行为而言，物权行为的重要特征之一是标的物必须为特定物，但夫妻财产约定所涉及的财产既包括现在所有的财产，也包括将来取得的不特定的财产，不符合物权行为的特征。据此，夫妻财产制契约物权契约。
　　
　　司法工作者杜万华、程新文和吴晓芳在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）的理解与适用》中认为，根据我国《婚姻法》第十九条的规定，我国的约定夫妻财产制包括三种模式：分别所有、共同共有和部分共同共有，不包括夫妻一方将其个人所有的财产约定为对方所有的情形，因此该行为的性质为赠与。
　　
　　司法工作者王春辉和王礼仁在《离婚案件房屋纠纷适用物权法若干问题研究》一文中认为，《婚姻法》第十九条规定的“对双方具有约束力”,是指合法有效的约定或合同，适用《合同法》及合同原理。