从前文的统计数据可以看出，即便是在将夫妻房产约定认定为赠与合同的案例中，多数法院仍直接适用《合同法》关于赠与合同的相关规定，这说明《婚姻法司法解释（三）》第六条对于司法实践中区分赠与合同与夫妻财产约定并未起到明确的指引作用。笔者认为，《婚姻法司法解释（三）》之所以未能改善我国关于夫妻房产约定法律适用困难的现状，关键在于该解释第六条仅明确了夫妻间赠与房产的行为适用赠与合同的规定，但没有对夫妻间的赠与行为作必要的解释，即仅明确了夫妻间可以为一般民事法律行为并直接适用相关法律的调整，但并未明确夫妻一方将房产约定为另一方所有的行为是赠与行为，导致在法律适用中产生分歧。
从司法实践研究可知，当前我国夫妻房产约定的法律适用中，亟待解决的是夫妻间的赠与行为与夫妻财产约定的区分问题。具体而言，涉及到对赠与合同的内容、标的，我国约定夫妻财产制包含的所有制形式、财产范围，以及对夫妻间财产协议的法律适用规则的理解。由于目前我国立法对于上述问题的规定并不明确，对于上述问题的理解需要从相关制度的理论基础上进行考察，故下文针对司法实践中出现的问题，重点研究了约定夫妻财产制度和赠与合同的相关理论。
第一节 约定夫妻财产制的基本问题。
一、夫妻财产约定的性质与法律适用规则。
我国法学界对约定夫妻财产制有两种称呼，一是夫妻财产制契约，二是夫妻财产约定。前者常为台湾学者所用，如“夫妻财产制契约是夫妻或即将成为夫妻之人，就夫妻间之财产关系所订立之契约”.后者则常为大陆学界所用，如“夫妻财产约定是指夫妻或即将成为夫妻的人，就夫妻之间的财产关系采用何种夫妻财产制所订立的契约”.两个地区之所以对同一制度有不同的称呼，主要是立法上的用语不同所致。有学者认为，“夫妻财产约定”的概念源于我国《婚姻法》第 19 条，即“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”本节的研究对象是我国大陆地区的约定财产制度，故顺应立法表述，采“夫妻财产约定”这一称呼。
要明确夫妻财产约定的法律适用规则，首先应当明确夫妻财产约定的性质。
（一）夫妻财产约定是附随身份的财产法律行为。
首先，夫妻财产约定是双方法律行为。法律行为的本质在于意思表示，表现为法律行为以意思表示为要件，并依意思表示的内容发生法律效力。意思自治的自由程度在不同法律领域有所不同，如在物权法和亲属法领域内，法律关系的种类和内容由法律直接规定，当事人仅有设立与否的自由。但无论如何，法律的强制性都不能用来否认法律行为之意思表示的存在空间。夫妻财产约定的适用以当事人的意思表示为前提，夫妻财产约定是夫妻双方对婚姻关系中适用何种财产所有关系所作出的一致的意思表示，并依其内容对双方产生法律约束力，这显然符合法律行为的特征。法律行为依行为主体的数量不同，分为单方法律行为和多方法律行为，而多方法律行为又包括契约行为和共同行为，故夫妻财产约定是契约行为，或者说是双方法律行为。
其次，夫妻财产约定是附随于形成身份行为的法律行为。根据日本学者中川善之助的观点，身份行为可以分为三种：形成的身份行为、支配的身份行为和附随的身份行为，其中附随的身份行为是指附随于身份关系的行为，具体可以分为附随于身份行为的法律行为与附随于身份法的事实行为40,夫妻财产约定即属于附随于身份行为的行为。
上述观点认为，夫妻财产约定对身份行为具有附随性，笔者赞同这一点。首先，立法对夫妻财产约定的主体行为能力的要求以成立婚姻关系的行为能力为标准。根据《婚姻法》第十九条的规定，夫妻财产约定的主体是“夫妻”,即仅承认有夫妻关系的当事人订立的夫妻财产约定具有法律效力。《民法通则》规定，年满 18 周岁的公民即为完全民事行为能力人，然而婚姻法对于结婚的行为能力却另有规定：男性不得早于 22 周岁，女性不得早于 20 周岁。可见，我国婚姻法对于订立夫妻财产约定的行为能力的要求以成立婚姻关系的行为能力为标准，高于民法对一般民事行为能力的要求，可见，我国立法将夫妻财产约定视为附随于形成的身份行为的行为。其次，夫妻财产约定的效力附随于婚姻关系的效力。根据上述法律规定，合法的婚姻关系是夫妻财产约定的生效要件，婚姻关系被认定为无效或被撤销的，夫妻财产约定自始不发生法律效力，婚姻关系的成立和解除系形成的身份行为，因此夫妻财产约定是附随于该形成的身份行为的法律行为。
最后，从本质上看，夫妻财产约定系财产法律行为。一方面，并非所有附随身份的法律行为均为身份行为。史尚宽先生认为，亲属法上的行为“不必限于亲属法上之身份行为，有为单纯的财产法上之行为者（如夫妻财产契约），亦有为公法上之行为者（婚姻之撤销，请求判决离婚）。”可见，其认为亲属法中的附随身份的法律行为既可以是身份法律行为，也可以是财产法律行为。另一方面，根据法律行为理论，法律行为是能够使法律关系产生变动之法律效力的行为，据此，身份法律行为应当是直接产生身份关系变动的法律行为；财产行为应当是直接产生财产关系变动的法律行为。《婚姻法》对于夫妻财产约定的内容规定为“各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”,据此，夫妻财产约定并未涉及身份关系的创设、变更或终止，而是以财产所有关系的变动为核心内容。此外，《婚姻法》第十九条还规定了夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的情形下，夫妻对外产生债务时，夫妻财产约定的对外效力。可见，夫妻财产约定不仅涉及到夫妻双方间的财产关系，还涉及到其与婚姻关系之外的第三人间的财产关系。综上，夫妻财产约定的本质是财产法律行为。
（二）夫妻财产约定的法律适用规则。
夫妻财产约定是双方民事法律行为，故可以适用《民法通则》中关于法律行为的一般规定。此外，夫妻财产约定还是附随身份的财产法律行为，相较于其他财产法律行为而言，具有一定的特殊性。一方面，我国《婚姻法》中除了关于身份行为的规定，还有关于财产行为的规定，如我国婚姻法相关司法解释中关于夫妻间赠与行为、借贷行为的规定，而《婚姻法》中关于财产行为的规定与财产法的关系是特殊法与一般法的关系。另一方面，我国《合同法》第二条排除了有关身份关系的协议，但该有关身份关系的协议仅指没有财产内容的协议，42并未完全排除夫妻财产约定适用合同法的可能性。因此，对于夫妻财产约定，应当优先适用《婚姻法》的规定，但对于婚姻法没有规定或规定不明确的，可以参考适用《合同法》的相关规定。
二、夫妻财产约定的财产所有权变动形式。
学术界关于夫妻房产约定的法律适用的争议一般基于对我国约定夫妻财产制度的立法模式的争议，如有观点认为，夫妻一方将房产约定为另一方所有的情形系夫妻财产约定，适用《婚姻法》第十九条的规定，其主要论据是我国约定夫妻财产制度采用的是独创式的立法模式，在没有明确的意思表示的情况下，夫妻间订立的任何形式的房产约定，均属于我国约定夫妻财产制的范畴。而认为上述情形属于夫妻间的赠与行为的观点的主要论据是，我国《婚姻法》第十九条规定了三种夫妻财产约定的模式：分别夫妻财产制、一般共同制和限定财产共同制，将一方财产约定为另一方所有的行为不属于三种财产制中的任何一种，故不属于夫妻财产约定，而应当认定为夫妻间的赠与行为。上述两种观点在本文所统计的案例文书中均有所体现。
