劳动合同解除权分配制度滞后及其改进

　　引 言

　　(一)问题的提出

　　2008 年 1 月实施的《劳动合同法》设立了专门章节对于劳动合同的解除做出规定，标志着我国劳动合同解除法律制度已初步健全。该法大幅度提高了对劳动者的保护标准，用人单位从此后将难以任意辞退员工，体现了法律的进步，但是用人单位对于《劳动合同法》却表达了激烈的反对意见，最为着名的是全国政协委员、玖龙纸业董事长张茵女士，她在 2008 年的两会上抛出的第一份提案就是建议继续完善《劳动合同法》，认为无固定期限劳动合同相当于计划经济时代的铁饭碗，建议修改为签订为期 3—5 年有期限的劳动合同，该提案引发激烈的争论和批评。不止是劳资双方对于《劳动合同法》的看法迥异，理论界对于《劳动合同法》的评价也不尽一致，虽然学者大多认为《劳动合同法》是一个进步，加大了对于劳动者的保护，特别是关于劳动合同解除制度的设定上，有利于防止企业滥用其优势地位随意辞退员工。但也有学者认为，《劳动合同法》在劳动合同解除制度的规定上矫枉过正，未能适当平衡用人单位、劳动者、政府三者之间权利义务，只注重保护劳动者的劳动自由权、忽视用人单位的用工自主权，可能会导致部分企业无法承担高额的用工成本而倒闭，最终反过来又影响到就业。到底应该如何对我国劳动合同解除制度进行评价，可以说是众说纷纭。对这一制度进行深入的研究，具有重大的意义。

　　对劳动合同解除制度进行研究，首先需明确劳动合同解除的概念。关于合同解除，学界的认识和各国立法的规定并不一致。大陆法系多认为劳动合同解除是指合同有效成立后，没有履行或没有完全履行前，根据当事人一方的意思表示，使合同关系溯及地消灭的一种制度。

　　根据我国《合同法》的规定，合同解除，是指在合同有效成立以后，合同未履行或未完全履行之前，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为或者说是法律制度。

　　由于劳动合同与一般民事合同存在同源的关系，有学者从一般民事合同的解除出发，认为“劳动合同的解除，是指合同当事人依法提前终止劳动合同的法律效力。”

　　该观点将“依法”作为劳动合同解除的条件之一。也有学者避开“合法性”的要求，认为“劳动合同的解除是指劳动合同在订立以后，尚未履行或者未全部履行前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。”

　　本文赞同该观点，该观点也与原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第 26 条的规定基本一致。

　　法律制度是指一个国家或者地区所有法律原则和规则的总称。故本文将我国劳动合同解除制度定义为“我国劳动法及相关法律法规中关于劳动合同解除制度的法律原则和规则的总称”，我国《劳动法》、《劳动合同法》、最高人民法院相关司法解释及相关法律法规均是这一制度的组成部分。劳动合同解除制度涉及相当多的法律法规。在整个劳动合同解除制度体系中，最为重要的就是劳动合同解除权的分配制度和劳动合同解除的救济制度，通过对这两个制度的深入研究，对于实现劳资双方利益平衡、促进劳动力市场和谐发展有着重要意义。

　　（二）选题背景

　　《劳动合同法》实施之后，劳动争议案件飞速上涨，劳资关系处于极其不稳定的状态。以深圳市罗湖区人民法院为例，2000 年至 2007 年受理劳动争议案件一直稳定地保持在 1000 宗上下，2008 年劳动争议案件猛增至 3000 余宗。当时，整个深圳市劳动争议案件都处于急速增长的状态，2008 年，深圳市区两级法院专门设立了劳动争议审判庭，以应对日益增长的劳动争议案件。其中深圳市中级人民法院劳动争议审判庭共设立了 12 个合议庭，三十余名法官日夜加班都难以应付急速增长的案件数量，大量的案件被分流至房产庭、审监庭、经济庭等庭室审理。

　　在法院之外，整个劳动力市场亦是混乱不堪。一方面，许多的企业强制要求员工解除劳动合同、以避免签订无固定期限劳动合同。如当年闹得沸沸扬扬的“华为补偿 10 亿，鼓励员工辞职以规避劳动合同法”事件。另一方面，劳动者对于《劳动合同法》的保护却并不领情。笔者亲历的一起群体性事件集中反映了当时的乱象，事件经过如下：某拥有千余名员工的港资玩具厂，在《劳动合同法》实施后，拟严格遵守法律规定，与全体员工续签劳动合同。而玩具厂周边相当多的工厂却强制解除与员工的劳动合同，采用支付补偿金的方式让员工工龄清零。当该玩具厂员工看到其他厂的工人“平白无故”领取不菲的“补偿金”后，纷纷要求该玩具厂开除自己、支付补偿金，工厂方面认为员工的要求属于变相让用人单位违法，未予理睬，结果某日下午该厂一千多名员工集体罢工堵路，以非正常方式表达自己的诉求。笔者与劳动者沟通时，反复强调解除劳动合同从长期来看不利于维护劳动者自身权利，但一位有十多年工龄的老员工却给笔者算了这么一笔账：自己年龄已大，再干多两年就会回老家，是否签订无固定期限劳动合同对自己意义不大。“这家企业太守法了，从不乱炒人”（原话如此，颇具讽刺意味），估计到时自己会主动离职，一分钱的补偿都拿不到，与其如此，到不如趁现在拿多十多个月的补偿金，周围工人对该员工的发言纷纷表示赞同。最终，玩具厂老板迫于工人压力，在“炒掉”全体员工并支付了补偿金后，员工们才返回到工作岗位，罢工宣告结束。

　　罢工工人的意见引发了笔者对我国劳动合同解除制度的思考：在某个法律关系中，如果对方遵约守法时带给自己的利益远远少于对方毁约违法时己方能获得的救济，制度的设定是否过于失衡?是否会引发通过诱骗、恐吓甚至胁迫的方式促使对方违约的道德风险——正如这起以罢工的方式要挟工厂炒人的闹剧?对劳动者过度保护的同时是否还存在保护的盲区?我国的劳动合同解除制度还有哪些不甚完善的地方?带着这样的问题，笔者在理论研究的基础上，结合自己在劳动争议审判领域多年来的审判经历和思考，开始了对我国劳动合同解除制度的研究。

　　（三）研究方法

　　本文主要采用比较研究法和实证研究法。比较研究包括两个方面：一是在论述解除权分配制度、救济制度时，对劳资双方所享受的权利、需要承担的法律后果进行比较。二是在论证时，横向比较国外相关法律法规的规定，以借鉴国外先进立法，完善我国劳动合同解除制度。实证研究法是通过司法实践中发生的真实案例进行分析，以说明制度的设立在司法适用中的偏差。

　　（四）论文结构安排

　　本文分三部分，分别从劳动合同解除权分配制度、劳动合同解除的救济制度以及相关制度疏漏等三个方面说明我国劳动合同法存在的问题，之后对问题产生的原因及导致的后果进行了论述，并提出了改善的建议。

　　一、劳动合同解除权分配制度滞后及其改进

　　解除权分配是劳资双方在何种情况下可以提起劳动合同的解除，解除权的分配制度是劳动合同解除制度的重点，它直接划分了劳资双方提出劳动合同解除权力的大小。各国根据自己的国情，在平衡劳资双方利益诉求、工会力量、历史沿革等多方面因素后，对劳动合同解除权在劳资双方进行了分配，一些国家以一般合同法原理分配解除权，根据契约自由原则，认为对于无固定期限劳动合同，双方均拥有随时解除的权力，用人单位可随时解雇雇员，如日本的劳动合同解除权即是以“解雇自由”原则为基础进行分配。通过专门劳动法典来调整劳动关系的国家如法国，则严格限制雇主的解除权，明确规定在一定的条件下，雇主才能享有解雇权，法国《劳动法典》第 122 条第 14 款第 3 项明确规定，企业辞退雇员必须有实际的和严肃的理由。

　　劳动合同解除权的分配是随时变化的，在十九世纪自由资本主义经济时代，劳资双方均拥有不受限制的解除权，雇主可随时开除雇员，虽然雇员也有随时辞职的自由，但这种自由对劳动者来说毫无意义，台湾黄程贯教授称之为“鸟自由”：与天上飞鸟一样自由，但却有随时被射杀的高度危险，是一种毫无任何实质意义的自由。

　　随着工人运动的兴起和工会力量的增强，各国都对劳动合同解除权的分配进行了调整：对劳动者实行倾斜性保护的政策，扩大劳动者的解除权，限制用人单位的解除权。而且这种调整一直都在随着社会的发展发生调整和变化，如战后日本经济萧条，为了帮助困难企业甩掉包袱，降低用工成本，法律允许雇主以整顿解雇的方式辞退富余员工。

　　这等于增加了用人单位的解除权。我国在实行劳动合同制之前，劳动者依附于用人单位，不存在劳动合同解除权的分配问题，随着劳动合同制改革的深入，“铁饭碗”被打破，劳动者不再是由用人单位终生雇佣，同时，用人单位可能会因为合同到期、企业改制等问题结束与劳动者关系。同时，由于多种市场经营主体的存在，劳动者在劳动合同期限内主动辞职，去向薪酬待遇更好的单位、“人往高出走”的现象日益增多，劳动力市场流动性大大增加，此时，如何合理地分配解除权成为一个重要的问题，我国《劳动法》对此作了初步规定，真正对劳动合同解除权作出完整分配的是我国《劳动合同法》。

　　(一)现行劳动合同解除权分配制度的内容

　　1．用人单位的合同解除权

　　（1）协商解除权

　　属于意定解除权，是指用人单位和劳动者在完全自愿的情况下，相互协商，在达成合意的基础上提前终止劳动合同的效力的行为。根据我国《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。在司法实践中，协商解除往往都是用人单位发起，罕有劳动者发起，故应严格查明是否存在协商，避免用人单位以协商解除为由强行单方面解除劳动合同。

　　（2）用人单位过错性辞退权

　　属法定解除权，是指劳动者一方存在过错或者其他法定原因，用人单位即刻解除与劳动者劳动合同的情形。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者存在严重违反用人单位的规章制度等情形的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位行使该项权力时，必须举证证明劳动者确实存在严重违反劳动纪律等行为，否则即为违反解除劳动合同。

　　（3）用人单位无过错性辞退权

　　属法定解除权，是指在劳动合同履行过程中，因客观原因发生变化，不可归责与任何一方的过失，用人单位在向劳动者事先通知后单方解除劳动合同的行为。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　（4）经济性裁员权

　　属法定解除权，是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形。

　　根据《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位生产经营发生严重困难等情况下，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。经济性裁员的立法本意在于当企业经营发生困难时，解雇部分员工并给予相应的补偿，以便减轻企业负担，使企业能够继续生存。

　　世界各国均普遍规定，雇主因经营状况恶化，可以解除劳动合同。如法国的“经济性裁员”制度、日本的“整顿解雇”制度。概因在雇主经营状况恶化或者经济形式整体下滑的情况下，若强行照顾全体雇员的生存权，牺牲用工单位生存的机会，最终结果很可能是企业破产、全体雇员集体失业。故各国法律均在各种利益衡量之后，规定了在经济形式恶化下的“裁员”制度。在西方国家，由于劳动合同主要以不定期劳动合同为主，加上工会力量较强，企业一般不会主动解除与员工劳动合同，劳动合同解除中数量最多的是经济性裁员。对于经济性裁员在我国的适用，理论界多认为，由于“经营困难”等标准不一、工会的参与监督作用难以发挥等原因，使得这一制度未能发挥应有的作用，甚至存在被企业滥用的风险。但在司法实践中，却罕见经济性裁员实例。深圳市罗湖区法院劳动争议审判庭设立以来审理的万余宗劳动争议案件中，竟无一宗涉及经济性裁员，使得笔者缺少可供研究的范例。

　　（5）用人单位解除权的限制

　　用人单位行使非过错性解除权和经济裁员权时，受到《劳动合同法》第四十四条的严格限制，根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

　　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。该条规定是对用人单位解除权的限制，此条规定也几种说明了《劳动合同法》的社会法属性，上述几种情况的劳动者基本属于“老弱病残”，是整个社会都需要给予特殊照顾的群体，若用人单位对此类劳动者行使单方解除权，其再就业的可能性极低，无疑会严重影响其生计。

　　2．劳动者的合同解除权

　　（1）协商解除权。

　　属于意定解除权，劳动者该项解除权与用人单位协商解除权行使条件、行使程序等一致。由于《劳动合同法》侧重于保护劳动者，劳动者单方解除权几乎不受限制，劳动者一旦有提前解除劳动合同的意愿，其往往只需提前通知对方即可，从常理而言，其无需舍近求远发起一次解除劳动合同的“协商”，故协商解除本质上而言，是无解除权的当事人通过合意，以新的合同（解除协议）解除原来的合同，从而使合同效力归于消灭。因此，世界各国在处理劳动合同解除引发的劳资纠纷案件时，均对协商解除的适用严格把关，除非用人单位有充分证据，否则不会采信用人单位关于双方劳动合同的解除属协商解除的辩解意见。

　　在劳动合同存在服务期等约定的情况下，协商解除权对于劳动者具有积极意义，劳动者可以通过协商的方式免除或者减少违反服务期约定的违约金。

　　（2）预告解除权。

　　属于法定解除权，是指劳动者在劳动合同期内，只需提前一定时间通知用人单位，即可解除劳动合同。根据劳动合同法第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者行使该项解除权唯一的限制即是提前一定的时间通知用人单位。

　　（3）即时解除权。

　　属于法定解除权，是指当法律规定的情形出现时，劳动者无须向用人单位预告通知就可以随时解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件等情形的，劳动者可以解除劳动合同；人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　　总体而言，在“倾斜保护劳动者”的立法宗旨的指导下，我国劳动合同解除权制度形成了“劳动者易解除、用人单位难解除”的基本体系构架，劳动者的解除权几乎不受限制。劳动合同与一般民事合同不同，它具有人身依附性。

　　在劳动合同中，劳动者主要合同义务为向用人单位提供劳动并接受对方管理，提供劳动本身就是对自身人身自由的一种限制，当劳动者愿意接受这种限制时，自然不存在问题。当其不愿意忍受这种限制时，也应当得到法律的支持，而不能要求继续履行，否则等于强制剥夺劳动者的部分人身自由，劳动者不受限制的单方解除权也是“劳动自由权”的体现，而劳动自由权属于一项基本人权。

　　（二）劳动合同解除权分配制度滞后的表现及原因。

　　有学者认为“劳动者订约难、用人单位订约易”是劳动者弱势地位的实然体现，故在劳动合同解除权的分配上，“劳动者解约易，用人单位解约难”是实行实质正义价值的具体化。

　　总体上看，劳动者在合同订立的谈判中处于弱势地位，需要给予特殊照顾。但社会生活瞬息万变，劳动力市场亦是如此，在沿海发达地区，劳资双方谈判能力已发生变化，劳动力供给严重不足，属于“用人单位定约难、劳动者定约易”，而且这种变化正在向内地蔓延，此时，对于解除权的分配，不能再沿用原有的做法，而应做出相应的调整。

　　1．劳动合同解除权分配制度滞后的表现。

　　（1）劳动者行使解除权无任何限制。

　　劳动合同一旦订立，合同双方均对合同的履行具有信赖利益。任何一方单方解除劳动合同，都会导致对方措手不及。虽然对劳动者的解除权过多限制侵犯劳动者的劳动自由权，但劳动者可以不受任何限制地行使解除权亦有违合同的本质。故各国均规定，劳动者在行使预告解除权时，需要提前一定的时间通知对方，以便用人单位做好准备，劳动者不履行预告义务需要赔偿代通知金。

　　我国《劳动合同法》虽然也规定了预告期制度，但对于劳动者并无强制的约束力，若其不履行预告义务单方解除劳动合同的，通说认为劳动合同仍然解除，解除的日期为双方劳动关系实际终止的日期。由于劳动者在《劳动合同法》中的解除权几乎不受限制，若其不履行通知义务，往往会导致企业措手不及，一些关键岗位员工突然离职很容易造成公司的困扰和混乱，甚至造成很大的损失，对此，《劳动合同法》第九十条的规定，劳动者应当承担赔偿责任。但实际上，员工突然离职即便给公司带来损失，公司也很难举证证明实际损失及该损失与劳动者不辞而别之间的关系，最终很难获得赔偿。

　　（2）用人单位行使过错性解除权限制过严。

　　根据我国《劳动合同法》，用人单位要合法地行使过错性解除劳动合同的权利，其要求却非常之高。除了用人单位要具备行使解除权的实质性条件外，还需要满足辞退的程序性条件。实质性条件是劳动者的违法或者违反劳动合同的行为已达到法律规定的辞退标准，如严重违反用人单位规章制度等等；程序性标准是指用人单位从规章制度的制定到解除通知的告知均需满足相应的法律规定，以劳动者严重违反用人单位的规章制度为例，通常，用人单位辞退劳动者的程序性标准包括：一、有明确的规章制度，该规章制度需经过民主程序制定，且内容不得违反法律规定；二、有确凿证据证明该规章制度需明确告知劳动者；三、规章制度中必须是明确规定此违纪行为导致辞退结果，不能做扩大解释。

　　四、辞退员工需事先通知工会。我国劳动合同解除制度对于用人单位解除权的限制严厉之处主要体现在以下两个方面：

　　第一，程序性要求高。在实践中，员工即便严重违纪，用人单位一旦开除，往往举证困难、难以胜诉。特别是一些小微企业，处于创业阶段，一般也没有专门管理人事的职员，规章制度可能仅仅是张贴在墙上的几张 A4 纸，甚至根本没有制定规章制度，此种情况下，若员工严重违纪，用人单位是否有解除权。

　　比如在某起劳动争议中，王某为某单位员工，该单位规模较小，未制定规章制度，王某连续十多个工作日未上班，公司给予开除处理，王某不服，申请仲裁，最终法院以该公司没有规章制度，劳动合同中也没有约定在此情况下用人单位可以开除劳动者为由，判决公司败诉。

　　第二，用人单位举证困难。若员工对于自身违纪行为矢口否认，用人单位一般很难举证。根据司法实践中的标准，除以下证据可以作为充分证据外，其他证据均只能作为间接证据，需要其他证据予以补强：司法行政机关的处罚文书、劳动者书面检讨、直接反映违纪行为的音像资料等。比如笔者前不久处理的某宗劳动争议案件中，某员工调阅本人档案资料时，当着人事主管的面涂改其档案内容，被阻止后撕毁了档案，用人单位根据规章制度进行了处罚，在诉讼阶段，员工坚称并未撕毁档案，档案是公司撕毁后嫁祸于自己。由于用人单位只能提供被撕毁的文件和处理此事的人事主管的证言，而人事主管为公司处员工，其证言与公司存在利害关系，故证言很难被采纳，最终公司败诉。

　　第三，标准难以掌握。用人单位过错性解除劳动合同中的法定条件均是比较模糊的概念，有无配套规定对这些模糊概念予以释明，导致用人单位的困扰，如该条规定，“劳动者在试用期被证明不符合录用条件”用人单位可以解除合同，但是否符合录用条件的标准如何掌握?其余条款中的“严重失职”、“严重违反”、“严重损害”，如何界定是否“严重”?这些太过抽象的标准，加上违法行使解除权的严厉后果，导致用人单位行使解除权时面临困境，影响其解除权的正当行使。

　　2.劳动合同解除权分配制度滞后的原因。

　　（1）劳动力市场供需情况发生重大转变。

　　《劳动合同法》施行时恰逢我国劳动力市场由“买方市场”向“买方市场”

　　转移的过度期，当时，我国尚处于“人口红利”期，劳动者处于一职难求的境地，若赋予用人单位与劳动者同等的解除权，无疑会造成严重的不公平，所以《劳动合同法》对用人单位的解除权多加限制，此种分配制度虽未体现前瞻性，但基本符合当时情况。但从 2008 年经济危机开始，整个经济形势发生重大变化，出口的萎缩倒逼产业升级，以往靠压榨劳动者薪酬福利、低价出口商品谋取利润的企业大量倒闭，转而投向高附加值、高技术含量的行业，劳动者工资福利水平迅速增加，以深圳市为例，2008 年深圳最低工资为 1000 元，现在深圳最低工资为 1808 元，几乎增长一倍。与此同时，从 2011 年开始，一股突如其来的“用工荒”席卷广东等沿海地区，用人单位普遍反映难以招录到员工。2014年，“用工荒”加剧，除沿海地区外，内陆地区亦受到波及。“用工荒”现象表明我国“人口红利”正逐渐消失，劳资双方在劳动合同签订上的地位发生转换，倒逼用人单位提高薪酬福利待遇以吸引劳动者。在“用工荒”的局面下，用人的单位。

　　（2）社会的发展导致我国劳动合同解除权分配制度滞后。

　　法律需要一定的稳定性，同时也需要一定的前瞻性，要保持与社会发展相适应并适当超前。应该说，我国劳动合同解除权分配制度与当时的社会发展是基本相适应的。但劳动力市场供需转化的巨大变化在短短几年内发生，而劳动合同解除制度并未随着客观情况的变化而调整，导致我国劳动合同解除权的分配体系存在一定的滞后性。由于劳动合同的正常履行关乎劳动者的生存和发展，加上劳动者在劳动关系中的弱势地位，所以，在劳动合同解除权的分配上，多向劳动者倾斜既是保护劳动者合法权益的需要，也是各国劳动法普遍规定。但是，对劳动者倾斜性保护的目的在于扶持处于弱势方的劳动者，这种扶持以实现双方地位的平等为度，而不能扶持到劳动者地位远高于用人单位，所以这种倾斜性保护的程度应当随着劳资双方力量的变化而变化，当劳动者在劳资双方力量对比中的地位大幅度升高时，其所受的倾斜性保护理应相应减少，以实现实质正义。

　　（三）劳动合同解除权分配制度的完善

　　我国劳动合同解除权分配制度，应顺应劳动者议价能力大大增强这一客观现实，适当调整“倾斜保护劳动者”的幅度，限制劳动者滥用解除权，放宽用人单位的解除权。

　　1．合理限制劳动者的解除权。

　　法律在赋予劳动者解约自由权利的同时，应当考虑合同效力的问题，如果劳动合同是双方当事人自愿协商一致的结果，依诚实信用原则，当事人双方均应严格履行合同。英国学者盖斯特曾指出：与合同自由观念密切相关的还有一个原则，那就是合同的神圣性。尤其使实业家关心的，是保证当事人双方遵守契约并保证尽量少使用逃避合同义务的手段。

　　而对于有期限劳动合同来说，期限是双方协商一致的结果，当事人也应当遵守。实际上，纵观各国劳动法律，劳动者无过错单方解除劳动合同一般仅适用于不定期劳动合同，对于固定期限劳动合同，各国法律对于劳资双方均做了严格限定。为平衡劳动者和用人单位双方的权益，笔者建议我国劳动者预告解除劳动合同的通知期制度，做以下完善：

　　（1）设立弹性预告期制度。

　　参考《法国劳动法典》等国家劳动法的规定，根据劳动合同是否属固定期限劳动合同、工作期限长短、本地或本行业的习惯等因素，建立差异化的解除劳动合同“预告期”制度。

　　同时，应当允许用人单位在劳动合同中与劳动者约定预告期，法律对该预告期仅做不得超过一定的上限的规定。

　　（2）设立劳动者未尽通知义务的“代通知金”制度。

　　参照用人单位支付“代通知金”制度，劳动者未提前通知解除劳动合同的，应以代通知金的方式向用人单位支付违约金，减轻用人单位的举证责任，若用人单位确有证据证明劳动者未履行通知义务给用人单位造成的损失远远大于“代通知金”时，按照实际损失予以赔偿。如《法国劳动法典》第 122－5 条及122－13 条中的规定，如果雇员辞职，没有遵守预告期，则应赔偿企业损失，数额应等同于雇员在预告期内领取的工资。

　　笔者认为，增加劳动者向用人单位支付“代通知金”的制度，有助于减少劳动者不辞而别造成用人单位损失的行为，促使劳动者在行使自身解除权时，妥善照顾用人单位的权益。同时，在劳动者违法行使预告解除权时，减少用人单位举证责任，降低司法成本。

　　2．适当放宽用人单位的解除权。

　　“从立法上对劳动者和用人单位解除劳动合同的权利和义务实行‘差别待遇’，正是劳动法的要义和劳动法作为独立的部门法存在的理由。只有当法律对强者的权利进行适度地限制、对弱者的权利进行适度地倾斜，才能使强者的力量与弱者的力量达到一种法律上的平衡，或者说使强弱之势不同的群体在社会中达到权利与利益的公平。”

　　劳资力量会随着社会的发展而变化，当前劳动力市场正由“买方市场”向“卖方市场”转变，且由于我国长期的计划生育政策，“人口红利”消失的步伐加快，这种转变会越来越明显，且不可逆转。在此情况下，用人单位一般不会轻易解雇员工，除非是严重不敬业或者违反规章制度的员工。

　　劳资双方力量对比的变化，应当反应到劳动合同解除权的分配上。用人单位合理行使解除权，有利于企业内部奖惩制度的落实，保持经营的活力，而且由于劳动者再次就业比较容易，这种放宽并不会影响到劳动者的生活，亦不会导致用人单位滥用解除权。由于《劳动合同法》正式实施不久，加上各地经济发展不平衡，在我国大部分地区，劳动者在劳动关系中的地位并未象沿海发达地区那样大幅度提高，直接对《劳动合同法》进行修改不切实际，建议各地可根据自身经济发展情况，通过司法实践中的微调来实现，如不再强制要求用人单位必须严重履行规章制度的制定、公布程序，对用人单位的举证责任适当放宽标准，在没有制定规章制度的情况下，用人单位对某些严重违反劳动纪律的行为可直接辞退等等。