《劳动合同法》的主要缺陷

　　二、《劳动合同法》的主要缺陷

　　(一)《劳动合同法》关于合同订立的缺陷

　　《劳动合同法》关于合同订立之规定的缺陷主要体现在《劳动合同法》第12条和第14条之规定方面。具体阐释如下:

　　1.《劳动合同法》关于合同订立的立法缺陷

　　《劳动合同法》第12条规定了三种劳动合同分别是:具有一定固定期限的劳动合同,不具有固定期限的劳动合同和以完成特定工作为期限的劳动合同。此条法律的缺陷在于,其并没有对没有约定劳动期限的合同作出规定。若订立的合同中没有约定合同的履行期限,那么这种合同很明显不属于三种合同中的一种。虽然《劳动合同法》规定了,没有订立书面合同被看作当事人双方订立了无固定期限的劳动合同。但这种合同并不是没有订立书面合同的情形,而是没有约定合同履行期。因此这个规定无法适用这种合同。并且没有约定劳动合同履行期限的劳动合同,也不属于《劳动合同法》第26条关于劳动合同无效或者部分无效的情况。总的来说,对于这种没有约定劳动合同期限的合同,第12条并没有对其作出规定。

　　《劳动合同法》第14条对无固定期限劳动合同做了规定,同时《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第7条也对其作出了补充规定。他们规定了无固定期限合同的概念和无固定期限合同签订的条件问题。虽然《劳动合同法》第14条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第7条规定了无固定期限合同的概念和签订无固定期限劳动合同的条件,但是仍存在着不足。主要体现在第14条第2款第1项之规定和第14条第2款第3项之规定。

　　(1)第14条第2款第1项之规定的缺陷14条第2款第1项规定,劳动者在该用人单位连续工作满10年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。此项规定的缺陷在于当劳动者在该用人单位连续工作满10年中的10年横跨《劳动合同法》的实施日期,连续工作10年中10年的起点存在着争议。第一,此类合同是否能适用此条规定。第二,若能适用,十年的起算点是首次劳动合同的订立之日,还是《劳动合同法》的实施之日。

　　劳动合同法第97条对14条第2款中连续订立固定期限劳动合同次数的起算点做出了规定,同时也对《劳动合同法》实施之日之前订立,实施之日之后解除或终止的合同,有关支付经济补偿的问题进行了规定。但并未对连续工作10年中,10年的起算点问题作出规定。

　　(2)第14条第2款第3项之规定的缺陷第14条第2款第3项规定,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的,可以与用人单位签订无固定期限劳动合同。这意味着,劳动者与用人单位连续订立两次1年期的固定期限劳动合同就享有与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利。而依照14条第2款第1项规定,劳动者与用人单位订立了 1次合同期限为9年的固定期限劳动合同,但是其却不享有与用人单位签订无固定期限的劳动合同的权利。两者相比明显对第二种情况中的劳动者不公平。

　　法律作出工作时间达到一定期限才能订立无固定期限劳动合同的规定,是出于维持一种稳定的劳动关系之目的。若一名劳动者已经在用人单位连续工作了一定的时间,就可以说明此劳动者有能力胜任此份工作,同时用人单位的此工作岗位的确需要维持人员的相对稳定。在此情况下,若劳动者希望,那么用人单位则应当同劳动者签订无固定期限劳动合同,维持较长的劳动关系。劳动工作时间长短实际上是用来认为连续工作了 10年能够胜任这份工作。

　　判断劳动者是否已经能够胜任这份工作。由14条第2款第1项可以看出,立法者法律作出连续签订劳动合同次数的规定,主要是为了阻止用人单位连续数次与劳动者签订短期的固定期限劳动合同这一情况的发生。

　　两个法律规定都有其合理性,但是由上面的例子可以看出对于劳动者是不公平的。因此,此条法律规定还存在着不足。

　　2.《劳动合同法》关于合同订立之规定在适用中存在的问题

　　《劳动合同法》第12条在适用中存在的问题,主要表现在由于第12条没有对这种没有约定劳动合同期限的合同作出规定,因此这种合同不应当被视为劳动合同,仅仅应当被确认为一般的合同,其不受《劳动合同法》的制约。那么劳动者的权益就会受到严重的损害。并且由于目前中国劳动力市场供大于求,劳动者处于弱势地位,这种合同不受《劳动合同法》的约束,用人单位不需要承担雇主责任。因此用人单位出于自身利益的考虑,则倾向于与劳动者订立这种没有约定劳动期限的合同。这对于劳动者权益的保护和整个社会的和谐构建都是非常不利的。

　　《劳动合同法》第14条在适用中存在的问题,主要表现在对14条的解读存在着很多误读和对14条的适用存在规避的问题。

　　(1)第14条在实施过程中存在着很多误读。具体阐释如下:

　　首先,将无固定期限劳动合同理解为没有终止时间的“铁饭碗”。但事实上,无固定期限劳动合同作为劳动合同的一种,同样适用《劳动合同法》第四章关于劳动合同解除和终止的规定。即若存在法定或约定合同解除的情形,无固定期限合同同样可以解除和终止。若不存在法定或约定合同的解除的情形,则该合同直至劳动者退休才终止。

　　其次,将无固定期限合同认为是不能变更的“死合同”,但事实上无固定期限劳动合同和其他类型的合同一样,也适用劳动法与本法的协商变更原则。按照劳动法的规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。如劳动者与用人单位在自愿平等的原则下协商劳动合同的期限,劳动的条件,劳动的报酬,工作的内容和违反劳动合同的赔偿等内容。只要在变更劳动合同约定的内容时不存在胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段,并且变更后的内容合法,则这种变更就是有效的。

　　(2)对第14条的适用存在规避的问题。

　　第14条第2款第1、2、3项规定,用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:第一,劳动者在该用人单位连续工作满十年的;第二,用人单位初次实行劳动合同制度或者国家企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且具法定退休年龄不足十年的;第三,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的。

　　无固定合同非常重要的一个特点就是具有很强的稳定性。这种合同对劳动者而言,免去了其因被用尽黄金年龄而被无故辞退的危险,有利于保护劳动者的权利。

　　对整个社会而言无固定期限劳动合同无疑对社会的发展有深远的影响。目前我国经济发展主要是单纯依靠出口,而为了加强竞争力,不得不压榨劳动者的剩余价值,长期的压低劳动者的工资,加大劳动者的工作强度。在这种偏重出口的经济增长情况下,一旦发生全球经济危机,则买方市场将巨幅萎缩,那么出口将大幅下降,那么将导致国家税收大量减少,人员大面积失业,国家也将随着世界其它国家一样出现经济衰退的情况。另外出口的增长过多,会抑制经济实体的内生性增长动力,引发内外经济的失衡,影响经济增长质量。我国不能够过分的偏重于出口来带动整个社会经济的发展。应该通过拉动和扩大内需来促进经济发展。

　　而适用无固定期限劳动合同无疑是实现它的一个途径。若不适用无固定期限劳动合同,那么那些出口企业则会出于用工成本的考虑,尽量与劳动者签订短期的固定期限劳动合同,这样可以占用劳动者的黄金年龄和消除劳动者成为企业负担的风险。从短期来看,虽然企业能够迅速发展,但从长远来看则不然。单纯的依靠压低劳动者工资,加强劳动者劳动力度,无法使劳动者的素质提高,那么将会影响到企业的长远发展,企业的经济效率不高,企业产业结构的升级也会受到影响,那么劳动者的收入将持续偏低,仅仅只能够维持劳动力的简单再生产,没有多余的经济实力去进行消费,那么也将无法扩大内需来促进经济的增长。若适用无固定期限劳动合同,则可以使企业更看重对劳动者素质的培养,从而实现自己的产业结构升级,改善了投资环境,促进国民经济的快速、持续、健康、协调发展,改变我国目前偏重于出口的经济发展模式,扩大内需促进经济发展。即从长远来看无论对劳动者、企业、整个社会都是有利的。

　　对企业而言,这里应该将企业分为两种,一是劳动力密集产业的企业,二是高薪技术企业。从短期来看,《劳动合同法》实施后,确实存一些台商企业和外资企业从中国撤资,使劳动者失业的情况。但值得注意的是,这些撤资的企业往往是那些单纯依靠压榨劳者劳动力来实现经济增长的劳动力密集产业的企业,而非高薪技术企业。劳动力密集产业的企业中员工的劳动能力随着年龄的增长而降低,若过了劳动力黄金年龄,继续工作势必会影响企业的经济效率,因此对于这些企业适用无固定期限合同的相关规定无疑将增加其用工成本。但那些高新技术企业并不会受无固定期限合同相关规定的影响,因为高新技术企业内的员工劳动素质高,劳动能力随着年龄的增长而升高或保持不变,那么这些企业为了避免劳动力流动的成本,如雇佣和解雇的直接成本,新员工与企业磨合阶段的成本等,就不会大量的解除原有的劳动者。但从长远来看,无论是劳动密集产业的企业还是高新技术企业,无固定期限劳动合同相关规定对他们来说都是有利的。

　　综上所述,无固定期限劳动合同的相关规定在适用中,从长远来看无疑对劳动者,对用人单位和整个社会有非常有利的影响,但从短期来看其也确实对劳动力密集产业的企业和其企业内部的劳动者带来了不利的影响,并没有达到倾斜保护劳动者权益的立法本意。

　　对这些劳动力密集产业的企业而言,严格履行法律的规定,将会挺高其用工成本。因此这些企业为了追求利益,而对《劳动合同法》14条的规定进行了规避。规避的具体情形为:第一,用人单位不与劳动者订立10年以上的固定期限劳动合同,第二,虽订立10年以上的固定期限劳动合同但是在合同期满终止前,用人单位解除劳动合同。第三,用人单位只与劳动者订立一次固定期限劳动合同,而不与劳动者继续订立劳动合同。因此,由此看来,此条款的立法目的难以实现,用人单位仍然可以在只使用完劳动者的黄金年龄而不与劳动者签订无固定期限劳动合同。

　　笔者认为无固定期限劳动合同的存在基础应当是其既有利于劳动者又有利于用人单位,只有这样用人单位才不会去想方设法的规避14条的规定。从目前来看,无固定期限劳动合同的相关规定,似乎符合整个劳动合同法的立法目的,即偏向保护劳动者,但实际上并不然。因为目前一些企业特别是劳动密集型企业是没有能力去承担无固定期限劳动合同相关规定所赋予的义务,设想若其有能力去承担,并且无固定期限劳动合同既有利于劳动者又有利于企业,其又为何不去履行法律规定的义务呢实践中也不会出现,企业在劳动合同法实施前夕大量裁员,或用劳动派遣或劳务外包来规避此条规定的情况出现。这样一来不仅保护不了劳动者的权益,反而给他们造成了损害。从短期来看14条的规定,类似于“拔苗助长”这个成语故事,即违法事务发展的客观规律,急于求成,反而坏事,很难实现14条的立法本意,因此需要对此缺陷进行弥补。

　　(二)《劳动合同法》关于合同履行的缺陷

　　《劳动合同法》关于合同履行之规定的缺陷主要体现在《劳动合同法》第30条有关欠薪支付令的规定上。

　　1.《劳动合同法》关于合同履行的立法缺陷

　　为了解决用人单位拖欠和克扣劳动者劳动报酬的问题,《劳动合同法》第30条作出了以下规定:“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。”支付令制度由来已久,并不是《劳动合同法》首创,早在《民事诉讼法》中就对支付令进行了规定。《劳动合同法》第30条作出此规定,只是将支付令制度应用到用人单位拖欠和克扣劳动者劳动报酬上。可以这么说欠薪支付令是支付令的一种。除了受《劳动合同法》第30条的约束,还受有关支付令制度的法律约束。有关支付令制度的法律有《民事诉讼法》,还有《关于适用(中华人民共和国民事纠纷)若干问题的意见》。而正是这一原因,使得在有关欠薪支付令申请条件上的规定存在着缺陷。

　　《劳动合同法》并未对欠薪支付令的申请条件特别规定,欠薪支付令的申请条件与其他支付令的申请条件没有差别,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第215条对支付令的申请条件作出了规定。劳动者想要启动“欠薪支付令”制度,首先要证明劳动者与用人单位存在劳动合同关系,其次证明拖欠或克扣劳动报酬的事实,再其次证明劳动者与用人单位没有其它债务纠纷,最后还要确保支付令能够送达用人单位。这样一来,当处于弱势地位的劳动者的劳动报酬权被侵犯时,很少能够满足以上条件,从而无法启动欠薪支付令的程序。

　　所以应当考虑到劳动者的弱势地位,对劳动者申请薪支付令的申请条件作出特殊的规定。

　　2.《劳动合同法》关于合同履行之规定在适用中存在的问题

　　欠薪支付令之法律规定在适用中存在的问题主要体现在,用人单位享有过大的异议权上。在申请人提出了欠薪支付令的申请后,就进入了督促程序,此时债务人.

　　自收到支付令之日起十五日内,可以向人民法院提出书面异议,人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。这样就增加了劳动讨薪的经济、时间等成本。虽然法律赋予了劳动者通过申请支付令来要回用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的权利,但是由于用人单位异议权过大,导致只要用人单位一提出异议,支付令就将自行失效,使劳动者无法通过支付令要回劳动报酬。劳动者也将不得不一切从零开始,另行启动诉讼程序,这增加了劳动者追讨工资的程序、时间及经济成本。

　　这不是欠薪支付令之法律规定在适用上独有的问题,而是支付令之法律规定在适用上存在的问题,只不过相比较一般的支付令,欠薪支付令的申请人即劳动者所受到的损害将更大也将对社会造成更坏的影响,因此需要对此缺陷进行弥补。

　　(三)《劳动合同法》关于合同解除的缺陷

　　《劳动合同法》关于合同解除之规定的缺陷主要体现在《劳动合同法》第39条第6项之规定方面。

　　1.《劳动合同法》关于合同解除的立法缺陷

　　第39条第6项规定了,劳动者被依法追宄刑事责任的这种情况是用人单位可以解除劳动合同的情况之一。笔者认为这一项规定存在缺陷。按照《中华人民共和国刑法》的规定,刑事责任分为附加刑和主刑。其中附加刑被分为3个种类,分别是罚金、剥夺政治权利和没收财产。主刑又被分为5个种类,分别是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。若按照39条的规定,则意味着被单处以主刑或者即处以主刑又处以附加刑或者单处以附加刑的劳动者,都是用人单位可以解除劳动合同的情况,这存在不妥。笔者认为这样规定,首先剥夺了承担刑事责任劳动者的劳动权利。劳动权是宪法赋予每一个劳动者的权利,只要是有劳动能力的人都享有劳动权。需要承担刑事责任的劳动者并没有丧失劳动能力,尤其是那些仅仅被处以附加刑的劳动者。需要承担刑事责任的劳动者仅仅是在一定时期内劳动能力受到了限制,或者根本就没有受到到限制,所以其不应当成为用人单位可以解除劳动合同的情况之一。其次,《劳动合同法》的立法主旨就是倾斜的保护劳动者,而39条的这一规定与这个立法主旨不符。

　　2.《劳动合同法》关于合同解除之规定在适用中存在的问题

　　《劳动合同法》第39条第6项之规定在适用中存在的问题表现在,其的适用将对整个社会的和谐发展构成巨大的威胁。因为其剥夺了处以管制、有期徒刑缓期执行、单处以附加刑的劳动者的劳动权,以上劳动者并没有被限制人身自由或者完全限制人身自由,其具有劳动能力,虽然其需要承担刑事责任,但是这并不影响其履行未完成旳劳动合同,如果对于这类劳动者,用人单位可以解除劳动合同,他们将失去就业的机会,再加上我国的失业保险存在着很多不完善的地方,因此他们将失去收入来源无法维持基本的生活,这对整个社会的和谐构建存在着很大的威胁。

　　对于那些曾经违法犯罪的劳动者,当他们承担了其应当承担的刑事责任后,应当将他们与其他劳动者平等的对待,不应当歧视他们将其与其他劳动者区别开来,整个社会应当帮助他们而非歧视他们,只有这样才能达到整个社会的和谐发展。

　　(四)《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权的缺陷

　　《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权之规定的缺陷主要体现在《劳动合同法》第4条第2款之规定方面。具体阐述如下:

　　1.《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权的立法缺陷《劳动合同法》第4条第2款、第3款赋予了职工或者工会与用人单位就相关事项进行平等协商的谈判权。但是虽然赋予了集体谈判权,并没有规定若此项权利没有得到实现,用人单位将会承担什么样的法律责任,因此在这种情况下,职工和工会的谈判权很难得到实现。法律的一个基本特征就是,法是由国家保证实施的社会规范。法所具有的国家强制性,既体现在违法行为被国家否定并且制裁,也体现在合法行为被国家肯定和保护。既体现在国家机关可以依照法律规定行使自己的权力,也体现在当公民依法请求国家保护其合法权利时,国家依法对其进行保护。若一部“法”即使是由国家机关制定颁布的,当人们多次违反它,而不得到任何制裁,那很难说他是真正意义上的法。正如德国法学家耶林所言,没有国家强制力的法律规则是“一把不燃烧的火,一缕不发亮的光” 若法条规定了权利和义务,但是并没有规定不履行义务的后果,则其即没有表现出国家会对违法行为进行否定和制裁,也没有体现出法律是由国家保证实施的社会规范这一基本特征,因此很难说其是真正意义上的法条。甚至很难说它们是一种社会规范,因为不管任何一种社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式等方面有何不同,如道德这种社会规范,是依靠人们的内心信念和社会舆论保证实施的,社会组织的规章制度主要是依靠社会组织的强制力来实施的,他们都是具有强制性的,其都有保证其实施的社会力量。

　　而此法条,在没有国家强制力保证实施的情况下,并没有其他的社会力量来保证实施,所以法条中所规定的权利和义务基本上都是一纸空文,这与《劳动合同法》的立法本意,倾斜保护劳动者,是完全不相符的。所以应当弥补此问题,规定不履行义务的后果。所以应当对第4条的不履行义务的后果缺失问题进行弥补。

　　2.《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权之规定在适用中存在的问题在《劳动合同法》第4条的实际适用中往往会出现这一问题,即虽然劳动者或者工会向用人单位表达了关乎劳动者切身利益等问题上的需求,但是用人单位对此需求却不予理睬,以至于最后根本无法实现,劳动者或工会与用人单位进行平等协商这一权利。笔者认为在适用中之所以存在这种问题,主要原因有一下几点:

　　(1)很多企业没有工会。这是因为《工会法》第2条规定,工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。因为是自愿结合的,且依照目前有关工会法律根本无法更好的保护劳动者权利,所以当工会并不能维护劳动者的切身利益时,劳动者是不会愿意自发的结合成工会,因为即使自愿结合成工会也没有什么意义。这也正是为什么现在的工会往往是由行政机关、企业、事业单位来建立,作为其的一个职能部门,并且劳动者的工会入会率低的原因。因此若当工会可以维护劳动者的切身利益时,劳动者将会愿意自发的结合成工会,工会的入会率将得到提高。

　　(2)虽然存在工会但是工会不具有独立性。具体来说,首先很多工会是由行政机关、企业、事业单位来建立,并且作为其的一个职能部门。其次,工会经费由企业拨缴。最后,工会主席通常由企业的经营者来指定或通过“选举形式”,让企业内部的行政人员如办公室主任来兼任工会的主席,然后工人被工会主席所“代表”

　　与企业的经营者进行集体的谈判,行使自己的集体谈判权,在这种工会成立形式和内部人员安排形式下,当工人利益与企业利益发生矛盾时,由于工会主席是由企业经营者指定的,并且尽管《工会法》规定不得随意调动、罢免任期未满的工会主席、副主席,但是并未规定调动、罢免后的责任。所以工会主席很可能不去代表工人利益,或者其代表工人利益去与企业抗衡,但面临着被罢免、调动的危险,最后仍然无法代表工人利益与企业利益抗衡,最后使集体谈判权无法得到实现。综上所述即使存在工会,但工会的不独立使得集体谈判权无法得到实现。

　　(3)存在工会并且工会具有独立性,但有关法律责任不明确。因为虽然法律虽赋予了工会的集体谈判权即用人单位的集体谈判义务,但是没有规定用人单位不履行此义务的责任,所以往往也无法实现集体谈判权。

　　(五)《劳动合同法》关于劳务派遣的缺陷

　　《劳动合同法》关于劳务派遣之规定的缺陷主要体现在《劳动合同法》第66条之规定方面。具体阐述如下:

　　1.《劳动合同法》关于劳务派遣的立法缺陷

　　自《劳动合同法》实施以来,有关劳务派遣的法律规定在适用过程中出现了一些问题,2011年在全国人大常委会对劳动合同法第二次的执法检查报告中显示,近3年来劳务派遣公司和被劳务派遣的劳动者显着增加,用工单位长期在主营业务的工作岗位,而非临时性工作岗位、辅助性工作岗位和替代性工作岗位上使用劳务派遣的劳动者。

　　2013年7月1日实施的新修订的《劳动合同法》对以上的问题进行了规定,新修订的《劳动合同法》将66条规定的劳务派遣一般在临时性的工作岗位、辅助性的工作岗位、或者替代性的工作岗位上实施中的“一般”修改为“只能”。并且规定了用工单位必须严格的控制被劳务派遣的劳动者的数量和占总用工人数的比例。

　　2014年3月1日起实施的《中国劳务派遣暂行规定》第3条、第4条,对作为劳动派遣用工范围的三性岗位的界定和用工比例的比例额进行了进一步的规定。其中规定了临时性的工作岗位是指,存续时间不超过6个月的岗位。并且规定了使用派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。以上规定,首先一定程度的解决了原先因临时性、辅助性、替代性这三性概念模糊,用工单位可以按照自己的意愿来界定三性的概念,从而使劳动派遣者表面上从事的是三性岗位,实际上从事的是正式工的工作的这个问题。其次因为劳务派遣人员用工比例的限制一定程度上的解决了劳务派遣人员明显增多问题。

　　虽然该法对于劳动派遣中的“三性”的概念和用工比例问题进行了规定,但是笔者认为还存在着不足之处。

　　笔者认为若想要清晰的界定“三性”概念和用工比例的多少,首先必须先要了解劳务派遣产生的原因,其次再进行界定。

　　劳动者派遣是一种区别于传统用工形式的用工形式,其有多方面的形成原因,这些原因在各国几乎大同小异,大致可归纳为以下几点:

　　第一,由于对劳动者保护的法律规定增加了,使得雇主的经营成本提高。一方面雇主希望用劳动派遣的方法得到所需的劳动力,另一方面其又无需承担法律法规规定的相关雇主责任。

　　第二,对雇主而言,当有些工作并非经常时,“派遣劳动”即成为一个具有弹性且便利的雇佣模式。避免因签订固定期限劳动合同而需提前终止合同,承担各种保险费,办理各种用工手续,支付解除合同补偿金问题。

　　第三,在一些用人单位中,一些工作只需要雇佣部分工时工负责,若雇佣全时工来从事此项工作则会造成用人单位在雇佣成本上的浪费。但用人单位若雇佣部分工,则会与雇佣全时工一样,要承担劳动法规定其的用人单位责任。而此时适用“派遣劳务”即可成为用人单位的最好选择,因为用人单位即可以将工作交给部分工时工完成,又不需承担雇主责任。

　　第四,避免劳动者因某些原因,在合同存续期的某段时间内不能履行合同,如劳动者需要请长假或者劳动者因疾病需要住院治疗或在家休养。

　　第五,因为时代的进步,现代劳动者对于工作的观念和自身对职业生涯的规划已经突破了传统的观念的约束,许多新一代的劳动者并不希望去选择传统的劳动模式,而是希望去选择一些较有弹性的劳动模式。

　　除了以上提到的一些普遍原因外,我国劳务派遣的产生,也有自己独特的原因,如其产生主要还有用人单位逃避同工同酬义务,派遣劳动者因工受伤用人单位可不承担责任,由于各地的社会保险费收费比例不等,用人单位可以借此降低社会保险成本等原因。需要说明的是在《劳动合同法》及其修正案实施以后,前两个独特的产生原因不复存在,因为明确规定了用人单位的同工同酬原则和给被派遣劳动者造成损害的,劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

　　通过阐述劳务派遣产生的普遍原因,和我国劳务派遣产生的独特原因,可以总结出劳务派遣产生的原因有两个,一是为了满足用人单位的灵活用工需要,二是为了规避雇主责任。

　　笔者认为虽然劳务派遣产生原因可以总结为两个,但这两个原因并不是都是合理的,应当对劳务派遣产生的原因进行纠正。

　　在《劳动合同法》及其修正案未实施之前,我国劳动派遣主要是基于用人单位灵活用工的需要和用工单位规避雇主责任的需要而产生的,在《劳动合同法》及其修正案实施以后,由于同工同酬原则、用工单位与派遣单位承担连带责任等规定,用工单位越来越不能利用劳动派遣制度来规避雇主责任,而是利用劳动派遣来满足自己的灵活用工需要。笔者认为这是非常合理健康且可持续发展的。

　　因为如果劳动派遣的存在主要是为了规避劳动保护法规中规定的雇主责任,而不是为了满足正常的灵活用工需要,那么企业在利益的驱动下,会尽量多的使用派遣员工,从而使劳动派遣滥用成灾,低层劳动者来回在劳动力市场与企业间流动,他们劳动技能和素质永远得不到提高,从而导致我国以工人为基础的工会永远得不到发展,企业也永远只追求眼前利益而忽视自己长远发展,中国的产业结构也只会停留在技术水平低,主要依靠丰富的劳动力资源和自然资源生产的较低层次上,而不能进行产业结构的升级。也就是说劳动派遣若是因为规避劳动保护法而存在,那么不仅有害于劳动者的权益,也同样损害企业和整个社会的经济发展。因此笔者认为劳动派遣产生的原因应当是仅仅为了满足用人单位灵活用工的需要。

　　所以非常有必要围绕如何满足用人单位灵活用工需求,而进行法律规定,这样才能够使劳动派遣制度正常发展,而非成为用工单位规避自己责任的工具。

　　虽然对临时性工作岗位进行了概念的界定,但这一概念的界定并不利于发展劳动派遣满足用人单位灵活用工这一需要。法律规定临时性的岗位是指存续时间不超过6个月的岗位,6个月期限的规定过于生硬缺乏合理性和灵活性。例如,一家制衣厂临时需要多制作一批衣服,而此批衣服的制作时间为7个月,那么此家制衣厂就不能适用劳动派遣,这显然很不合理。另外,笔者认为该法中规定使用派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%存在不妥。

　　此前,许多人担心因为辅助性的概念模糊,会有用人单位钻“辅助性”的空子。

　　考虑到这种情况,征求意见稿在用工比例上做出了进一步的限定,即:用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。但是最终的定稿将限定辅助性用工数的10%改为限定所有劳动派遣的用工数量为10%。

　　本人认为之所以进行数量的限定,无不是为了避免劳动派遣被滥用,泛滥成灾的情况出现。但是却忽略了用工单位灵活用工的需求这一劳务派遣产生的原因。

　　除了关于临时性概念的界定和用工比例的规定存在缺陷,劳务派遣适用范围欠缺禁止性法律规定也是劳务派遣之规定的缺陷之一。“有关劳动派遣的适用范围,很多国家都对劳动派遣适用范围进行了禁止性的规定,如日本法律规定禁止在港口运输、保卫服务、医疗等行业进行劳动派遣,韩国法律规定禁止在施工工程工作、危险工作和海员工作方面进行劳动派遣,德国法律规定禁止在建筑行业内进行劳动派遣。” 而我国确没有相关的规定,这是不合理的。笔者认为我国也应当对劳动派遣的适用范围进行禁止性的规定,因为有的行业存在较高的职业风险,如建筑业、保安业,有的涉及公共安全,如医疗。如果允许这些行业进行劳动派遣则会严重的损害社会的公共利益,因此应当对劳动者危害比较大的行业和涉及公共安全的行业禁止劳动派遣。

　　2.《劳动合同法》关于劳务派遣之规定在适用中存在的问题

　　劳务派遣法律规定在适用中存在的问题主要体现在用劳务外包规避劳务派遣问题上。

　　在《劳动合同法》修正案实施的几天后,就出现了企业员工被立即通知要重新签订合同。即终止与劳务派遣单位签订的劳动合同,重新与劳务外包单位签订劳动合同。

　　这一现象产生的原因主要是,修正案中明确规定了劳动派遣者的同工同酬原则和劳动派遣者占总劳工数的用工比例,即意味着企业的用工成本将增加。企业为了减少用工成本,转而适用劳务外包来规避劳务派遣。

　　企业为何可以适用劳务外包来规避劳务派遣主要是因为:

　　第一,劳务派遣与劳务外包有一个相同点,即劳动者都不直接与企业签订劳动合同,即意味着企业都不会作为雇主承担法律所规定的各种雇主义务,即意味着将减少雇主的用工成本。

　　劳务派遣是劳动者与劳动派遣单位构成劳动关系签订劳动合同。对于劳务外包,其概念和适用范围法律并没有具体的规定,实践中主要是将劳务外包看作一种承揽关系,发包方将其人事管理的部分或全部工作,例如社会保险的事宜、档案的管理和法律事务等或者将非核心的、辅助性的、季节性强的、不定期生产的生产环节或是生产线外包出来,由劳务外包单位组织人员按计划和指标进行生产,其是一种民事法律关系,受《合同法》调整而非《劳动合同法调整》。

　　第二,即使劳务派遣与劳务外包中用工单位或承包方都不用承担雇主义务,但是劳务派遣中用工单位相对于劳务外包中承包方来说,承担的义务更大。如《劳动合同法》92条规定,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。而劳务外包适用《合同法》,发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务,发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任。所以企业会用劳务外包来替代劳务派遣第三,劳务派遣与劳务外包中的生产线外包的适用范围很类似,没有明确的界限,所以能劳务派遣的业务往往也可以进行劳务外包。具体来说,劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。劳务外包一般适用于非核心、辅助性、季节性强的、不定期生产的生产环节或生产线上适用。劳务派遣中的临时性岗位与劳务外包中季节性、不定期生产的生产环节几乎无法区别。劳务派遣中的辅助性也与劳务派遣中的辅助性重合。劳务派遣中的替代性岗位也与劳务外包中的非核心相似。

　　另外,劳务派遣在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施还有时间的约束,和用工比例的约束,而劳务外包完全没有。

　　第四,劳务派遣中劳务派遣单位的收费包括员工工资、社会保险、其他福利和派遣管理费,除了派遣管理费之外另外三项的收费标准都受《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律法规限制,如劳动合同法的修正案就规定被派遣劳动者的工资要与用工单位相同岗位的劳动者的工资相同。派遣管理费,劳务派遣单位可以与用工单位进行约定。劳务外包中,承包方向发包方支付的费用完全是由双方自行约定的。

　　那么意味着劳务外包中,劳动者在与发包单位约定工资时,是不受同工同酬原则限制的。那么在劳动者处于弱势地位,劳动力供大于求的情况下,发包单位在追求自身利益最大化的驱使下,为了竞争抢占市场,可能会向承包方收取很低的服务费,那么就很有可能压榨劳动者,损害劳动者的权益,如将工资定为法律规定的最低标准等,这对于劳动者来说是非常不利的。总的来说由于承包方支付给发包方的服务费比用工单位支付给派遣单位的服务费更自由,受法律法规的限制更少,所以会最终选择劳务外包替代劳务派遣。

　　事实上,劳务派遣与劳务外包都有自身的优点,如劳务派遣可以满足用工单位临时用工的需求,减少用工单位的劳动纠纷,这对用工单位及社会的发展是非常有利的。同样劳务外包也能给承包方和企业带来效益,其为发包方提高了办事效率,节省了人力资本投资与不确定的风险,使发包方将更多的精力放在自身核心竞争力上。

　　但是由以上分析可以看出若不将劳务派遣与劳务外包界定清楚,企业将会大量的将劳务派遣转化为劳务外包,同时劳务外包单位又在法律没有约束,追求自身利益最大化的情况下,损害劳动者的权益。因此非常有必要规范劳务外包,使其不能成为企业规避劳务派遣的工具,而是使其和劳务派遣成为有助于企业健康发展的有效机制。