沉默权基础理论及构建之分析

　　第二章沉默权基础理论及构建之分析

　　2.1沉默权之概念

　　2. 1.1沉默权的概念和特征

　　目前，规定了沉默权制度的国家，有英美法系国家和大陆法系国家，分别有广义和狭义两种理解。？英国规定的沉默权在英美法系国家具有一定的代表性，它是一种广义的沉默权，包括一系列权利，具体有以下六项内容：（1）任何人有权拒绝回答其他任何人或机构的提问，不得以处罚为后盾予以强制；（2）任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题，不得以处罚为后盾予以强制；（3）任何人因受到犯罪嫌疑而被警察或者其他有类似权利的官员讯问时，有权拒绝回答任何问题，不得以处罚为后盾予以强制；（4）任何刑事被告人在接受审判时不得被强制作证或者在被告人席上回答提问；（5）任何人一旦受到刑事指控，警察或者其他有类似权利的官员不得再就被控犯罪对他进行讯问；（6）被告人不得因在审判前没有回答有关官员的提问或者在审判中没有作证而受到不利评论和推论。英国规定的沉默权，其涵义包括两个方面：犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，知道犯罪案件情况的人在没有接到法院传唤作证以前，也有权拒绝回答侦查官员的询问，但侧重点在于犯罪嫌疑人和被告人面对指控时的权利；而某一特定的犯罪嫌疑人和被告人的沉默权具体表现在三个环节：一是在警察或其他侦查官员讯问时，犯罪嫌疑人有权拒绝回答；二是侦查官员一旦对犯罪嫌疑人提出指控之后，即不得再就本案对其进行讯问，犯罪嫌疑人在开庭审判之前有权不透露自己的辩护内容；三是在法庭审理过程中，被告人有权拒绝作证，因而避免接受控方的反询问。

　　曰本法学界规定的沉默权，是大陆法系国家的代表，是专指犯罪嫌疑人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利，沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利于嫌疑人和被告人有罪的推断。

　　关于沉默权的定义，主流观点认为可从广义和狭义两个方面来理解。广义的沉默权就是任何公民在任何时候都有说话的权利，同时也有不说话的权利，除非法律另有规定。狭义的沉默权则是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人对办案人员的讯问有回答和不回答的权利。通常我们指的沉默权是狭义上的定义，这也是本文所采用的定义。

　　2. 1.2沉默权的具体内容

　　目前，我国法律条文中还没有明文规定沉默权，对它的理解仅存在于理论学界，学者们从不同角度、不同层次阐述了沉默权。有的学者认为，“所谓沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警官讯问或者出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权力”.①有的学者认为，“沉默权指受到特定犯罪嫌疑的人或者被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权力”.@有的学者认为：“沉默权是犯罪嫌疑人应享有不被强迫自证其罪的权利，即自愿陈述的权利”.③有学者认为“沉默权是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的，对司法官员的提问保持沉默或拒绝回答且不因此而推定为有罪的权利”.?还有学者认为沉默权是指在刑事诉讼中由犯罪嫌疑人、被告人依法享有的，对公安、检察和审判等机关的讯问有保持沉默且不因沉默而做出对沉默人不利推定的权利。⑤笔者认为，我国法学界对沉默权的理解与大陆法系国家基本相同，即持狭义和“明示沉默权”观点，就是主张整个刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人均享有沉默权。沉默权的界定应该是指被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）对追诉人（警察、检察官、法官等）的讯问可以保持沉默或拒绝回答，而追诉人不得从中推断导致不利后果的结论。其主体是被追诉人即犯罪嫌疑人、被告人，权利保障主体是追诉人，即公安机关、检察院、法院的司法人员，实施方式为保持沉默或拒绝回答。沉默权的内容，大致包括：

　　2.1. 2.1客观上有祐_告知的权利

　　即侦查讯问人员应当在讯问前明确告知犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默权或拒绝回答的权利。告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，是侦查讯问人员的一项义务。

　　2.1. 2. 2主观上必须是出于自愿

　　犯罪嫌疑人、被告人对于是否提供不利于自己的陈述享有自由的选择权，且这种陈述须出于其真实的意愿，并在意识到其陈述将带来不利后果的情况下作出，法院不得把非自愿而受外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。从而保 ,障犯罪嫌疑人、被告人口供的自愿性与真实性。

　　2. 1.2.3 “非自愿”的自白排除规则

　　其核心内容是犯罪嫌疑人、被告人的供述应当出于完全自愿，不允许采取任何生理上或精神上的强制、威胁及其他变相折磨等非人道的或有损其人格尊严的方式取得，利用这种方式取得的陈述应当予以排除，法庭也不得依此陈述作为证明陈述人有罪的依据使用。

　　2.1. 2. 4禁止不利推论的裁判原则

　　这是指司法机关不能以犯罪嫌疑人、被告人供述态度或保持沉默为依据做出不利于其的控告和判决，即排除对被追诉者的“程序强制”.①这被认为是对沉默权最为关键的保障。

　　2. 2沉默权之规制

　　通过对规定沉默权制度国家的考察，我们发现它们在事前、事中、事后三个阶段进行了全面的规制。

　　2. 2. 1事前规制

　　侦查人员在讯问前，应该明确告知犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默或拒绝回答。对沉默权进行事前规制的国家有英国、美国、日本、德国和我国台湾地区等。

　　英国法官在1852年的Baldry -案中，确立了一项有利于被指控者的规则，即调查法官应告知嫌疑人：他无需说出自我归罪的任何情况，但是他所说的将被记录下来，并作为对其不利的证据使用。到了 20世纪，英国《法官规则》不仅确认这一普通法上的规则，而且进一步将其具体化。在美国，警察在询问被逮捕的犯罪嫌疑人之前，必须践行米兰达规则，否则所取得的自白不具有可采性。在德国，“刑事诉讼法规定了有沉默权存在，并且要求法官、检察官和警察在任何讯问之前都要告知嫌疑人和被告人这一权利”,“未告知而获得的供述不具可采性的原则”.在日本，侦查人员在进行询问之前，必须事前告知犯罪嫌疑人有权拒绝供述。我国台湾地区《刑事诉讼法》第95条规定在进行讯问之前应践行告知义务。①

    2. 2. 2事中规制

　　域外的沉默权事中规制措施主要体现为：在诉讼法制度层面上，赋予犯罪嫌疑人沉默权、确保讯问时律师在场权；在具体的操作层面上，对讯问的整个过程进行不间断的录音、录像。

　　2. 2. 2. 1讯问中确保犯罪嫌疑人有权保持沉默。沉默权的核心内容是：对于侦查人员或者法官的讯问，犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答，有权在讯问中保持沉默。英国在13世纪后，刑事审判中采取纠问式诉讼模式，并要求被告人就犯罪供述进行宣誓，如果拒绝回答时就要受到刑讯或处罚。英国民众普遍认为这严重侵犯了人的自由和应有的人格尊严，强烈要求制止，因此，沉默权应运而生。

　　1984年英国议会通过《警察及刑事证据法》规定犯罪嫌疑人享有沉默权。美国联邦宪法第五修正案规定任何人在任何刑事案件中，不被强迫做对自己不利的证人，该宪法条文所指向的是所有公民。“德国刑事诉讼法规定了有沉默权存在，并且要求法官、检察官和警察在任何讯问之前都要告知嫌疑人和被告人这一权利”.因此在德国，嫌疑人和被告人的沉默权也贯穿于整个刑事诉讼。日本将沉默权上升为宪法性权利，日本《宪法》第38条第1款规定了 “任何人不得被强迫作出对自己不利的供述”的沉默权。

　　2.2.2. 2讯问中确保律师在场权。在现代刑事诉讼中，辩护权已不仅仅局限于法庭审判阶段，并且向法庭审判前阶段进行延伸。美国联邦宪法第六修正案赋予了被告人获得律师帮助的权利，但在侦查阶段的犯罪嫌疑人则不享有此种权利。1966年，美国联邦最高法院由Mirandav. Arizona案确立的米兰达规则，要求将被告人在审判程序中获得律师帮助的权利扩张到了犯罪嫌疑人在审前程序中，特别是侦查讯问程序中。为了真正保障犯罪嫌疑人的这一权利，在1975年Edwardsv. Arizona 一案中确立了以下规则：“如果警察没有履行告知义务而取得自白，此自白不能作为证据。但更重要的是如果被告要求会见律师时，警察必须马上停止讯问，在律师到来之前，警察绝对不能进行讯问，否则，所取得的自白也不能作为证据”.?英国《警察与刑事证据法》C第3. 1条规定：警察署的看守官应告知嫌疑人享有单独咨询律师及免费获得律师的权利，警察在对嫌疑人进行询问前负有告知义务。如果没有遵守这些规则，犯罪嫌疑人随后作出的陈述、在其提出异议的情况下不能作为证据使用。

　　2.2.2. 3讯问的整个过程进行不间断的录音、录像。从沉默权在英国的起源过程可以发现，沉默权是在与刑讯逼供作斗争的过程中发展并被确定的，其产生于反对自我归罪。我国刑讯逼供屡禁不止的原因，很大程度上取决于辩护方无法取得证明犯罪嫌疑人被采取了刑讯逼供的证据。因此，要从具体的操作层面上杜绝刑讯逼供的发生，采以对讯问的整个过程进行不间断录音、录像，可以说是一种非常有效的措施。对侦查讯问过程的同步录音最早起源于英国，在《会见犯罪嫌疑人的录音带操作守则》中确立了同步录音制度，并被其他国效仿。此后，还有的国家进行了同步录像，进而将录音录像二者结合起来运用。在讯问的过程中实施同步录音录像可以重现犯罪嫌疑人在讯问时的精神状态和身体状况，对讯问的全过程进行监督监控，对侦查人员釆取刑讯逼供获得口供产生巨大的震慑作用，防止侦查人员采取刑讯逼供行为。由于在讯问中还有律师在场的保障，因此可以有效的防止侦查机关在事后对录音录像进行伪造、篡改，从而保证同步录音录像资料的完整性和真实性。

　　2. 2. 3事后规制

　　即使是在讯问前、整个讯问过程中没有进行沉默权的具体规制，犯罪嫌疑人和被告人的沉默权没能得到很好的保障，那么，法律对其采取何种态度至关重要级观各国立法，以下两点值得借鉴

　　2. 2. 3. 1非法证据排除规则。根据非法证据获得的证据也即美国法上的“毒树之果”规则，往往是在采取包括刑讯逼供在内的一些非法手段获得犯罪嫌疑人的口供后，再通过合法的方法获得的证据。“毒树之果”规则存在前后两个不同的行为，因此而获得前后两项证据，对于前一行为由于具有明显的违法性，所以前一行为所获得的证据会被排除，但是对于后一个合法行为而取得的证据是否排除，各国态度不一。美国在不同的时期也采取不同的政策，由于一律予以排除未免过于偏执，对于侦查也十分不利，美国联邦最高法院因此在嗣后的判决中确立了诸多例外，以对“毒树之果”规则加以缓和，因此美国在这一问题上釆取的是“原则上排除，但是例外时采纳”.①根据英国《警察与刑事证据法》第76条（4）之规定，英国采取保守做法即“砍树但食果”.在大陆法系国家则不采取“毒树之果”理论，认为非法证据排除规则的范围不宜扩大。

　　2.2. 3. 2侦查人员出庭作证制度。在法庭审理过程中，控诉方要证明其侦查过程中没有非法行为或者没有违背被告人供述的自愿性，必须采取听证的形式在法庭上予以展示说明。对于有录音或者录像的，控诉方可以当庭播放这些证据材料，在法庭上再现当时的情景。但是对于没有录音录像的，那么证明的关键就转移到了被诉的侦查人员身上，因此侦查人员出庭作证便不可避免。在大陆法系国家，证人是指陈述自己观察事实之第三人，而非案件的当事人。美国法只排除了法官和陪审员在所审理的案件中不具有证人资格，并没有排除作为侦查人员的警察不能作为证人。因此，侦查人员作证无论在大陆法系还是英美法系国家都没有理论和实践的障碍。《排除非法证据之规定》第7条就讯问人员出庭作证也作出了明确规定：公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

　　2. 3沉默权制度构建的困境分析

　　2. 3.1立法没有设置明示沉默权

　　这主要是基于以下几种考虑：一是设置明示沉默权，可能会鼓励犯罪嫌疑人、，被告人不配合办案。因为从本能上说，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都不会承认自己有罪，如果再明确赋予沉默权，则会使其理直气壮地不配合办案人员的讯问，有时甚至还会导致沉默权被滥用，危害到公共安全和利益。二是不利于办案人员对犯罪嫌疑人、被告人进行说服教育。默示沉默权中的“不得强迫任何人证实自…己有罪”,并没有反对办案人员对犯罪嫌疑人、被告人进行说服教育。在实践中，一些犯罪嫌疑人、被告人通过办案人员的耐心说服教育，往往也愿意自行供述，假如立法再明确赋予其沉默权，则会降低办案人员这种说服教育的效果，不利于口供的获取。三是一些国际条约采取的是默示沉默权而非明示沉默权。如联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定“不得强迫作不利于自己的供述或者强迫承认犯罪”,就是一种默示沉默权。？但笔者认为，随着科技的发展以及侦查能力的逐渐提高，案件的侦破不会再依赖于口供，而明示沉默权相对默示沉默权更能直截了当的给予犯罪嫌疑人、被告人不说话的权利，消除办案人员刑讯逼供的动机和饶幸心理，避免刑事错案的发生，因此有必要在我国建立明示沉默权制度。

　　2. 3. 2保障沉默权实施的配套制度不健全

　　在我国，构建沉默权制度是一项系统工程，不仅要建立明示的沉默权制度，而且还要有相关的配套制度来保障其实施。比如非法证据排除制度，讯问时律师在场权规定，沉默权例外情形规定，以及辩诉交易制度等等，这些制度能从不同角度保障沉默权的实施，有必要进一步建立和完善。

　　2. 3. 3个体权利淡化的传统文化观念

　　一个国家的传统文化观念会深深地影响着该国法律制度的制定与实施。中国传统文化是以儒家思想为主流的，该文化在维护中国几千年的封建统治秩序中起到了重要的作用，被历代封建统治者所推崇。儒家文化主张仁义和礼治，注重人与人之间的伦理关系，讲究“群体主义”和“整体和谐性”,强调的是个人利益虽然重要但非首要，个人利益应该服从整体利益。这种思想观念有利于国家统治阶级的统治，但却抑制了人的个体欲望。儒家文化中没有“权利”的概念。儒家对于生命、财产、教育等问题的认识，都没有上升到“权利”的高度。孔子的“富而后教”、孟子的“制民之产”都是对于百姓的一种“厚待”、“德治”或者“仁政”,至多是统治者和百姓之间的共识或默契，而不是百姓的权利。这与西方社会崇尚个人主义，注重个人权利的文化观不尽相同，而西方这种文化正是孕育和产生了沉默权。因此，在我国构建沉默权制度首先要面对的是这种传统文化观念所带来的挑战。

　　2. 3. 4命案必破的理想追求

　　命案必破是公安部于2004年在南京召开的全国侦破命案工作会议上提出来的。这是一项力求通过提高命案侦破率来有效地预防、控制和惩治涉及严重危害人身安全的犯罪行为的具体刑事政策。②所谓命案，是指故意杀人、故意伤害致死、爆炸、投放危险物质、放火、抢劫、强奸、绑架致人死亡等八大类案件。命案必破的提出是基于当时社会治安形势严峻的背景。其理论依据是侦查“绝对说”理论，前苏联学者拉？别尔金对此解释为“要实现一种罪行必然实施具体方法，不管犯罪方法是重复性的还是‘独一无二’的，都是罪犯的一种名片，都可以给破案工作提供情报，因此惩罚不可避免。”①按照这一理论，任何刑事案件都是可以侦破，即破案率100%在理论上是可以达到的。在实践中，自该口号提出以来，全国命案破案率连续4年保持在90%以上，已超过西方发达国家70%的破案率，对维护社会治安秩序，保障人民群众生命财产安全起到了积极的作用。但另一方面，从一份对刑讯逼供与命案必破的研究来看：“20个错案都数大案命案，全部属于公安部规定的命案范畴，19例存在刑讯逼供，刑讯逼供成为导致冤案错案的主要原因”.②由此可见，为实现命案必破，一些办案人员往往采用刑讯逼供等非法手段获取口供，这显然与沉默权制度的内在要求相违背。

　　2. 3. 5重打击犯罪轻保障人权的错误理念。

　　在刑事诉讼中，打击犯罪与保障人权，特别是保障犯罪嫌疑人、被告人人权是两种不同的价值追求。体现在立法上，如果强调打击犯罪，就要赋予侦查机关更多的权力，同时限制犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的权利，反之亦然；体现在执法上，强调打击犯罪，就会使侦查人员更加重视案件实体结果而轻视程序正&义。我国长期以来实行的是“纠问式”诉讼模式，这种模式在立法和执法上都侧重打击犯罪，轻保障人权，其主要特点是控审不分，法官根据职权主动追究犯罪，犯罪嫌疑人、被告人是诉讼客体，没有什么诉讼权利，他们的口供是最佳证据等等。因此，相当一部分侦查人员认为只要是为了破案，哪怕不完全按程序办，也是可以接受的。在实践中，也就出现了因刑讯逼供等违反程序所导致的冤假错案。

　　虽然现行刑事诉讼法对这一模式进行了改革，但该模式长期以来所形成的惯性影响并未完全消除。而沉默权是为了保障犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时免遭刑讯逼供，是一项程序法权利，它的构建必然会受到这种“重打击犯罪，轻保障人权”观念及制度的挑战。

　　2. 3. 6刑事案件高发与侦查能力不足的矛盾障碍

　　当前，我国正处于社会转型期，各种矛盾交织一起错综复杂，刑事案件一直处于高发状态，特别是盗窃、抢劫、抢夺、诈骗和敲诈勒索等多发性侵财案件占到全部刑事案件的80%以上，人民群众人身财产安全受到严重侵犯。虽然在命案上我们破案率已超过国外70%的水平，但多发性侵财案件的破案率还很低，这也反映出我们侦查能力的不足。究其原因，主要有以下几个方面：一是职业性犯罪日益增多。如在多发性侵财案件中，大部分案件都是职业惯犯所为，是“职业人作系列案”,有些已呈现地域性特征，如湖南耒阳技术性开锁盗窃犯罪，？当地一些乡村里大部分人都是以此犯罪为生。这类职业性犯罪往往有着较成熟的作案流程和标准，有着较强的犯罪职业认同感，犯罪分子作案手法娴熟，反侦察能力强，侦破起来难度较大。二是犯罪手段呈现新型化、高科技化。如网络诈骗、网络赌博、经济领域的新型犯罪等，这类犯罪涉及面广、技术含量高、专业性强，对侦查人员自身素质、专业知识等要求较高，给侦查工作带来了较大挑战。三是侦查资源和手段急需加强。一些传统的侦查手段如阵地控制、刑事特情、现场勘查等呈现弱化；一些新的侦查资源、手段建设不足、合力不够。如一些地方视频监控存在死角，不能满足侦查的需要；一些新的警用装备未及时、充足地配备到基层实战单位；一些部门出于自身利益的考虑，对其掌握的资源如信息数据不共享，人为制造“信息孤岛”,未能发挥合成战斗力。四是侦查人员的岗位履职能力有待增强。一些民警热衷于搞关系、干私活，不愿意钻研业务、搞工作，对新的侦查手段、技能不愿学、不会学，对新的犯罪动态、情况不了解、不掌握，严重影响了侦查工作的开展。以上这些情况如不改变，沉默权制度就难以真正建立，因为赋予犯罪嫌疑人沉默权，势必会增加侦查难度，如果侦查能力还不能有效提高，就会影响到打击犯罪，维护社会治安稳定大局。

　　2.4我国构建沉默权制度的必要性

　　2.4. 1沉默权制度是“无罪推定”原则的体现

　　我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”这一规定确立了无罪推定的原则。无罪推定原则的确立，标志着我国司法观念的更新，为我国建立科学的刑事诉讼模式奠定了基础。无罪推定原则的内涵，就是任何人在未经法院判决前都是无罪的，侦查机关对有犯罪嫌疑的人采取措施并进行讯问、询问，侦查机关、侦查人员负有收集证明其有罪的证据的责任，而不得强迫犯罪嫌疑人、被告人有证实自己有罪的义务，也不能因为犯罪嫌疑人、被告人不陈述而作出对其不利的推断。？那么，犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，正是这一原则的最好体现。

　　2. 4. 2沉默权制度是保障人权的具体体现

　　根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判濯其有罪之前，依法享有独立的人格尊严，具有与控告方平等和公平的诉讼主体资格，双方在诉讼过程中是平等的。沉默权起源于反对自己归罪，反对刑讯逼供。②刑讯逼供致使犯罪嫌疑人、被告人基本的人格尊严、意志自由遭到破坏，权利隐私被野蛮地侵犯和剥夺，言论自由是一个人的最基本的权利，这种权利是最自然的，是神圣的、不可被剥夺的，假使不采用沉默权，这与刑事诉讼民主、文明的精神体现相违背。

　　2. 4. 3沉默权制度是程序正义的具体体现

　　所谓程序正义，它是一种法律理念，任何法律决定必须经过正当的程序，而这种程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的与程序有关的行为。③程序正义体现了对法律行为的公平、公正，任何一种法律行为都必须遵循正当的程序，并体现其法律正义。侦查机关的侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人采用刑讯逼供等非法手段获取口供，其行为必定违反了正当的法律程序和正义，只有保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默权正确行使，才能体现程序的正义。