企业法律风险的理论基础

　　引 言

　　1、研究背景

　　企业法律风险管理与公司治理理论于 20 世纪 50 年代在欧美国家逐步形成。在经济全球化新形势下，市场经济就是法制经济已深入人心，法律风险防控是实现企业健康发展和参与国际竞争的重要保障。随着我国市场经济的深入发展，越来越多的企业重视并开展了企业法律风险防控工作，法律运用得当将为企业带来更多的商业机会，法律上的失策将可能给企业带来致命的打击。

　　笔者所在的北方凌云工业集团有限公司（以下简称凌云集团）隶属于中国兵器工业集团公司，是国内汽车零部件制造业及塑料建材行业知名的大型国有企业集团，发展目标是"建设中国汽车零部件制造基地，打造中国市政工程塑料管道系统龙头企业、建设某军品发射装置科研生产基地，成为在国内行业中有影响力、在市场中有话语权、在兵器集团有地位的军民结合型百亿级企业集团".凌云集团涵盖凌云股份公司（上市公司）、凌云亚大公司、凌云驱动轴公司、凌云太行公司、凌云燕兴公司、凌云长城光电公司、凌云凯毅德公司七大业务板块，是国内汽车零部件制造业及塑料建材行业知名的大型企业集团。凌云集团共成立 61 家分子公司，其中凌云股份 29 家，凌云亚大 16 家，凌云驱动轴 2 家，凌云燕兴 2 家，凌云太行 6 家，凌云长城光电 4 家，其他 2 家。"凌云"和"亚大"是中国汽车零部件制造业和城市燃气输配业的驰名品牌，亚大商标为中国驰名商标。公司主营产品涉及汽车零部件、市政工程塑料管道系统及相关军品领域。其中，汽车零部件涵盖汽车车身结构件、汽车门锁系统、汽车等速万向节前驱动轴、重车零部件、汽车尼龙管路系统、汽车橡胶管路及总成、汽车装饰密封件、汽车摩擦材料等八大系列；市政工程塑料管道系统主要用于给排水、天然气输送领域，是"中国汽车工业三十强企业".下面两幅图表是凌云集团各主要子公司分布图：

　　随着凌云集团经营规模的不断扩大和经济的持续发展，分子公司多、地域分散、管理链条长，在此种情况下如何防控凌云集团在发展的中的法律风险是凌云集团健康和谐发展的重要保障，同时也凌云集团所面临的一个重大课题。

　　2、研究方法

　　本文结合企业法律风险防控理论和我国企业法律风险防控现状，在充分分析目前凌云集团法律风险防控所存在的问题和不足的基础上，紧密结合凌云集团生产经营及管理的实际情况和笔者多年的法律工作实践经验，并借鉴欧美等发达国家法律风险防控的做法和经验，通过运用综合研究法（对企业法律风险防控各项制度要素进行全方面、系统的梳理分析，并融合传统法学理论和方法以及管理学、经济学等相关学科的理论）、比较分析法（对国内外企业法律风险防控制度进行比较分析，为论文写作提供多角度思维）、实证分析法（对实际发生的案件进行举例，紧密结合国有企业集团实际，使论文更具实践性和操作性），就如何构建适合凌云集团发展特点、科学高效的法律风险防控体系、防控凌云集团在发展中的法律风险，保障凌云集团健康和谐发展进行了深入的研究和探讨。

　　3、创新观点

　　凌云集团按照"股权多元化、产品系列化、经营专业化、市场区域化"的经营格局，提出了"大集团、大凌云、大公司"的团队理念，提出了"充分放权、完全掌控"的集团化管理理念，"充分放权"即按照管理层级和相关制度，各分子公司在生产经营、市场开发、运营管理、产品研发、招工用工等方面享有充分的自主权；"完全掌控"即集团总部在发展战略、投资融资、资源配置、财务审计、干部使用与绩效管理等方面认真履行规划、决策、调配、监督、考核的职责，保证各项工作规范运行。论文从凌云集团投资主体多元、管理链条长、投资区域分散的实际出发，以保障凌云集团科学发展为根本出发点和落脚点，按照"充分放权、完全掌控"的集团化管理要求，运用法律风险防控的基本理论，并融合现代科学管理的方法，构建了如何在国有企业集团开展法律风险防控工作的具体方法和步骤，尤其是在经济合同、项目建设、知识产权、纠纷处理等法律风险防控的重点内容方面做出了详细的法律风险防控措施和流程，具有较强的实用性和适用性。

　　第 1 章 企业法律风险的理论基础
　　
　　1.1 企业法律风险的内涵和特征

　　《国有企业法律顾问管理办法》于 2004 年 6 月 1 日颁布，其中第一次提出了"企业法律风险防控"的概念。国家标准化委员会编写的《企业法律风险管理指南》（GB/T27914-2011）明确"企业法律风险"是指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业目标产生的影响。笔者结合多年的国有企业集团法律工作实际认为，企业法律风险是在企业在市场经济条件下，在从事生产运营和经济交往过程中，为了避免行为人以企业的名义做出的某种具体的不规范的法律行为的给企业带来损失的可能性。企业法律风险防控是针对这些给企业带来损失的可能性所采取的方法和措施。企业法律风险一旦发生，往往使企业权益受到损失，影响企业的健康发展。因此，企业法律风险与自然风险不同，是一种可以通过法律手段来控制的风险。企业法律风险的特征主要有以下几点：

　　1.1.1 企业法律风险与其他风险具有内在关联性

　　企业风险有很多种，但是它们之间并不是独立存在的，在某种情况下可以相互转化，在一定程度上有着重叠和交叉。当企业风险如财务风险、运营风险等发展到一定程度时，企业就要承担必要的法律责任，这些风险就会转化成企业的法律风险，企业的各类风险与法律风险之间是动态的、独立存在的，但是又可以相互转化。

　　1.1.2 企业法律风险发生领域具有广泛性

　　企业在市场经济中占有主导地位，而市场经济就是法治经济，企业的所有行为在一定意义上都要符合法律规定，要受法律的保护和制约。也就是说，企业法律风险存在范围很广，在其运营的各个领域乃至所有环节都可能存在，在企业风险分布范围上，企业法律风险无处不在。

　　1.1.3 企业法律风险发生结果的强制性

　　众所周知，企业的活动要遵守各项法律法规，否则要承担相应的法律责任。企业承担法律责任的形式包括民事责任、刑事责任和行政责任等。企业承担法律责任具有强制性，企业依法承担法律责任，而承担法律责任的保证是由国家的强制力。

　　1.1.4 法律风险的成因具有不规范性

　　企业如果做出不规范的具体法律行为，就会形成法律风险，这是企业承担法律风险的主要原因。一般情况下，还包括企业不遵守相关法律规定，不履行或不当履行合同义务，侵犯了第三方的合法权益，企业不履行自己的职责，使其合法权益没有得到应有的保护。

　　1.1.5 企业法律风险具有可控性

　　企业的法律风险涉及的因素很多，有市场因素和不可抗力等等，但是法律规定如果企业违反了某些特定的行为模式，必然受到法律的制裁，有相关的法律法规可以判断企业是否违法，可以预测会有什么不利的后果，从这个层面上来说，企业法律风险是可以预防、可以控制的。

　　1.2 企业法律风险的类别

　　法律风险分类的现实意义，在于对不同类别的法律风险，可以采取有针对性的对策措施加以预防管理，进而企业更有效的防控法律风险。从不同角度 、按照不同的分类标准，可以将法律风险分为不同的类型。

　　1.2.1 外部法律风险和内部法律风险

　　从来源划分来看，企业法律风险可以分为外部企业法律风险和内部法律风险。所谓外部法律风险，一般是指由于政策环境等因素改变引起的给企业带来的法律风险。企业外部的法律风险具有不可控性，因此对企业来说，要想从杜绝外部法律风险几乎是不可能的。因此，要想防控企业法律风险，企业应从企业内部着手。企业内部法律风险是在企业内部发生的由企业经营行为等因素引发的法律风险。作为市场经济主体，企业必须要承担经营管理所发生的一切法律责任，有时一个不起眼的法律风险都可能给企业带来难以弥补的损失。所以，一个企业要想长久的走下去，必须坚定不移地开展法律风险防控工作。

　　1.2.2 直接的法律风险和间接的法律风险

　　企业在运营的过程中，如果是因为缺乏法律常识或某种法律因素使得企业存在一定的风险，这就是直接的法律风险，如企业负责人没有一定的法律意识，使企业存在管理风险就是直接的法律风险；所谓间接的法律风险，是指由非法律风险所带来的法律后果，比如，一个企业破产后，牵扯到民事赔偿以及法律纠纷，这种就以属于间接的法律风险。

　　预防法律风险的方法也会因为时间或事件的不同而不同，预防直接的法律风险主要是通过提高企业行为人的法律意识或者优化企业法律管理。但是，间接的法律风险要由专业人士和各部门进行预防的。在企业的经营过程中，不可避免地会遇到很多种风险，而法律风险只是其中的一种，但是任何一种风险都会引发法律风险的出现。

　　1.2.3 客观法律风险和主观法律风险

　　根据人的意识行为的不同可以将法律风险分为客观法律风险和主观法律风险。所谓客观法律风险是指引起法律风险的事件是不以人的意志为转移的，例如一个企业虽然管理中存在一定的漏洞，但是直接原因是由自然灾害引起的损失，那么这种风险就属于客观法律风险。主观法律风险是由人的行为意识引动的。加强日常管理可以防范客观类法律风险。加强员工的教育培训，努力提高员工的法律意识可有效防范主观类法律风险。

　　1.3 企业法律风险产生的原因

　　企业的生产经营涉及的因素很多，有来自国家、社会、相关企业或个人的等等，法律风险产生的原因很多，客观原因是引起企业法律风险的诱因很多，涉及面广，企业在管理中的一个小的疏忽就可以导致不堪设想的后果。特别是在法治社会，大家擅于运用法律武器，一旦需要承担法律责任，则构成法律风险。

　　1.3.1 应对市场竞争的内在动因

　　企业在市场经济中占据主导地位，在激烈的市场竞争中，要想在市场主体中得以生存和发展，它们会不惜一切代价，采用各种手段，从法律的漏洞方面下手，抓住竞争对手的弱点，使自己占有利地位，这常常会引起法律风险。当今，竞争形势日趋严峻，竞争对手多且强大，经济活动所涉及的法律越来越复杂，企业面临的法律风险越来越大。

　　1.3.2 企业管理制度的缺陷

　　科学有效的管理是一个企业健康发展的基础，作为企业而言其自身的制度并不是完美无缺的，部门与部门之间的协调配合不到位或者员工违反企业的制度处理不及时，都可能造成意想不到的后果，企业监管的不利是产生法律风险的重要原因之一。

　　1.3.3 企业内部人的风险因素

　　企业员工是企业正常运营的基石，企业的每一个计划和经济行为都关系到具体的员工。企业的管理者们对企业的影响最大，往往决定着企业的生死，人都有自己的私欲，企业的管理者们也不例外。个人在追超出自身能力的逐利益的时，很可能会首先考虑自己的私欲，甚至不惜让企业来承担更大的风险。从某种意义上讲，企业自身的人事管理本身就存在着不可避免的法律风险。

　　1.3.4 企业所处行业因素

　　不同行业由于其行业特点，会引起不同的法律风险，如图：

　　1.4 开展法律风险防控的重要意义

　　前国资委副主任黄淑和有这样一句话："如果一个企业一旦出现了法律风险，那么企业就很难掌控住局面，通常会带来比较严重的后果，有时是无法想象的灾难。"美国通用电气公司原总裁杰克。韦尔奇在回答别人问他最担心什么问题时，他说："其实并不是通用公司的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦".开展法律风险防控工作，对于企业持续健康发展具有重要的意义：

　　1.4.1 开展法律风险防控是实现企业风险管理的基本要求

　　在社会主义市场经济下，企业在市场经济中占有主导地位，每个企业必须做到依法经营和管理。企业在改革发展中的各种行为，如转型升级、改革改制、并购重组等都不同程度的存在相应法律风险。法律风险一旦爆发，很可能会带来相当严重的后果。企业作为市场主体，必须了解市场规则、运作市场规则、遵守市场规则，否则就要付出高昂的代价甚至被逐出市场。如果管理者不具备依法治企的能力和素质，缺乏相应的法律风险防控意识，可能会使企业遭受灾难性打击和损失。因此，企业要在市场竞争中立于不败之地，应当加强企业风险管理，做好企业法律风险的防控工作，这是一项基础性工作，也是企业适应市场变化的重要举措。通过开展法律风险防控工作，建立适合企业特点的法人治理结构和组织运营体系，企业行为依法依规，能有效防控风险，保障企业健康和谐发展。

　　1.4.2 开展法律风险防控是企业现代化管理的重要手段

　　如何管理企业在运营过程中出现的各种法律风险，是现代企业管理的重要内容。促进法律风险防控机制融入企业管理，既是强化法律风险防控的重要手段，也是实现企业管理现代化的重要标志。随着现代企业制度的不断健全完善，国际国内市场监管的不断加强，垄断与反垄断的不断博弈，使中央企业要认真研究、准确把握和执行相关法律法规，充分发挥法律风险防控在企业开发新产品、开展新业务、开拓新领域中的服务和保障作用。

　　1.4.3 推进法律风险防控是适应市场经济体制的必然要求

　　党的十八届三中全会指出，要"使市场在资源配置中起决策性作用".随着市场经济体制的不断完善，公平竞争、开放透明，商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系将逐步形成。市场经济就是法制经济、市场经济就是法制规则、商业语言就是法制语言。要确保企业持续发展、基业长青，必须善于系统运用法律手段来规范经营、规避风险、维护自身合法权益。

　　1.4.4 开展法律风险防控是"走出去"发展战略的必然选择

　　加快实施"走出去"战略，是中央企业提高国际竞争力的重要举措。"走出去"过程中，国际投资环境日趋复杂，国际法律风险日益增大，这就要求企业必须加强对外投资环境和法律政策的研究，加强对外投资项目的法律论证和调查，加强对外投资项目运营中的法律风险防控，加强海外维权，妥善处理涉外仲裁和诉讼纠纷，维护国有资产安全。

　　1.4.5 开展企业法律风险防控是构建社会和谐的重要内容

　　在当今社会，维稳工作是国家的一项长期任务，而企业的经营状况对社会稳定至关重要。如果一个企业经营不善，会造成很多员工失业下岗，没有生活来源的这些员工会对社会造成一些威胁，影响社会的稳定，从这个层面来说，它会阻碍和谐社会的构建。

　　相反，如果企业经营状况良好，则有利于加快构建和谐社会的步伐。

　　1.5 开展企业法律风险防控目标

　　从整体上来看，国外发达国家的企业经营状况比国内要好，这是因为大部分国外企业都有企业法律风险防控战略，并与企业的整体商业战略相一致，企业法律风险防控的中心目标就是紧紧围绕企业经营战略和发展目标，保障和促进企业健康和谐发展。对企业来说，主要应该做来事前预警防范工作，而不是等到出现法律风险后再去处理。法律风险控制的好坏并不是只看法律风险的大小。对于企业来说，风险与收益是相互对立和矛盾的，企业在发展过程中，常常会遇到类似的问题，收益高的风险也大，收益低的风险也小，收益与风险承受度两者之间是相互矛盾的。但是如果对风险控制的力度过大，会增加管理成本，错失好的商业机会，因此企业要妥善处理好收益与风险承受力之间的关系，在可以承受的法律风险范围内，使企业的收益达到最大，同时使风险成本和风险程度降到最小。