操纵证券市场行为的法律规制

　　第四章 操纵证券市场行为的法律规制
　　
　　操纵证券市场的行为利用市场的规律，通过影响市场的供求来操作证券的价格，最终达到是的自身收益或者减轻损失，损害大多数投资者的利益。这种行为本身破坏了市场的供求，使市场显失公平。如果证券市场上放任这种行为的活动，那么必将导致投资者的利益受损，使市场缺乏有效性，证券市场将无法正确及时的反应实体经济的运行情况，久而久之，也将失去投资者的信赖，那么社会中的交易机构，资金的筹措场所也将失去了投资者的信任，终将走向衰弱，最终，国民经济也将走向病态的发展道路。因此国内外的法律都将操作市场行为列为禁止性的规定。

　　4.1各国对证券操纵行为的法律规制
　　
　　世界各国对证券操纵行为一直以来都保持着谨慎的态度，不论国民经济的发展处于那种层级，都从未对证券操纵行为降低重视。如果不能对证券操纵行为加以规制，那么必将产生一个混乱的市场，那么国家的经济政策也无从发挥。各国对证券操纵的行为立法规制往往是从：明文规定的禁止性规定，监管机构的监管，操纵行为人的法律责任几个方面加以体现的。

　　4.1.1美国对证券操纵行为的法律规制
　　
　　在美国，《证券交易法》第9节规定从事上市证券市场操纵行为是非法的，并规定了因命令禁止的市场操纵行为而招致损失的投资者的私法上的救济。具体规制证券操纵行为的禁止性规定主要有：证券交易法第9节，禁止任何人或任何国家证券交易所的会员实施进行下列行为，包括有第九节a （1）项旨在是禁止不转移实际所有权的买卖和相对委托买卖，也是我前文所提到的虚假买卖的情形。第九节a （2）项是禁止单独或与他人一起的连续买卖，这是真实交易操纵的情形，该条进行了严格的规定：禁止实施进行下列行为：（1）自己或者是同别人一起在注册地进行证券交易操纵；（2）制造异常的交易举动，拉升或者打压价格；（3）其他手段构成的买卖交易；这些行为在美国证券法中都是犯罪。第九节a （3）和a （5）是禁止传播有关于证券价格是否涨跌的信息，也就是上文提到的利用信息的传播操纵市场的行为。第九条a （4）是禁止在交易中做的虚假和误导性的陈述。第9条a （6）规定所有的稳定或锁定股价的行为，也就是将股价人为维持在一个标准内，这类行为必须符合证监会的规章。第九节bed款是有关禁止衍生品操纵的行为，衍生品种类繁多，操纵行为形式多样，识别和举证的难度更大。第九节e款是有关受害人求偿的时效性规定。第九节fgh款明确授权证交会制定规则禁止操纵行为，违反这些规定也属于违法。

　　4.1.2英国对证券操纵行为的法律规制
　　
　　在英国，有关证券操纵的禁止性规定主要有：《英国1986年金融服务法》第一编第五章第47条的规定，该规定明确了任何人不能以自己的行为对投资市场造成影响，不能试图影响其他投资人的正常投资决定，如果起虚假性的陈述和信息的散布造成了对他人的误导，导致他人进行了不正常的投资买卖那么就构成犯罪。依据这一条对行为人提起刑事诉讼时，要求行为人提出所指的事项并不是虚假的或者误导投资人的抗辩。其行为构成本条规定犯罪的人：1,通过攻速程序判决的和通过简易程序判决的，分别应当单处或者并处七年以下监禁或者罚金，和单处或者并处六个月以下监禁或者不超过法定最高限额的罚金。由此看出此条主要对信息型操纵行为加以禁止，也突出了信息型操纵行为对市场造成的重大危害。

　　4.1.3中国台湾对证券操纵行为的法律规制
　　
　　在我国台湾地区，有关于证券操纵行为的禁止性规定表现为，《证券交易法》第155条的规定。该项规定列举了几类禁止性行为：1,没有实际成交意思，空报价格，或者合谋他人做没有成交意思的价格申报，影响市场的合法秩序。2,不转移所有权的虚假买卖，意图影响市场行情。3,与他人通谋以约定的价格购买或者售出证券，试图影响市场的行情和交易价格，这一点突出了 “合谋买卖”的特点。4,对某种证券进行连续的非正常价格买卖行为，表现为连续高价买入或者低价卖出，意图影响市场行情。5,故意散布影响市场行情的信息，目的是对市场造成影响。6,其他意图影响行情的行为。

　　该条突出了虚假买卖、合谋买卖，信息型操纵行为等形式。

　　4.1.4中国大陆对证券操纵行为的法律规制
　　
　　在我国大陆地区，1990年《上海市证券交易管理办法》是最早对有关证券操纵事项有着禁止性规定的法规。真正开始在全国范围内禁止证券操纵行为的是《股票发行与交易管理暂行条例》，条例74条对操作行纵进行了阐述，主要表现为四点：（1）通过资金自己或者合谋他人从事股票操纵，或者散步有关证券价格的谣言影响正常的证券交易；（2）自己或者与他人合谋，进行虚假交易，不转移所有权的买卖；（3）出售其并没有自己持有的股票，意图影响正常的市场交易；（4）运用不正当的手段，强行买卖有价证券，或者协助他人进行证券交易的；对以上类别的行为釆取警告、没收非法所得、罚款等处罚。情节严重的可以停止其机构从事证券交易的资格。

　　对证券市场的操纵行为规制在我国是以《证券法》为主体的，《中华人民共和国证券法》第五条对证券市场操纵行为有着原则性的规定禁止“欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为”.《中华人民共和国证券法》第71条明确列举了四种用于获取不正当的利益或者风险转嫁的操纵行为。笔者将其概括为：（一）利用资金优势或者信息优势的连续交易操纵；（二）与他人合谋进行的虚假交易买卖，这种行为买卖的并不是实际持有的证券，而是以影响证券价格，成交量为目的的虚假买卖；（三）自买自卖操纵，并不转移实际所有权；（四）其他操纵行为。该条以罗列的方式将操纵市场的集中禁止性规定归结在了一起，分别代表着真实交易操纵和虚假交易操纵。另外《中华人民共和国证券法》第184条规定了违反禁止性规定的惩罚措施。同时《刑法》第182条的操纵市场罪从刑事责任的角度对操纵证券市场行为进行了规定：“有下列情形之一……处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”很明显，刑法以列举行为形式的方式将操纵市场罪概况为以下几点：（一）利用资金优势或者信息优势而进行的操纵；（二）与他人合谋所进行的影响证券价格的对冲操纵；（三）自买自卖，不转移所有权的虚假买卖，目的是影响市场的正常价格秩序；（四）以其他方法操纵。我们可以看出，无论是《证券法》还是《刑法》在对操纵行为进行认定和规制的时候都会从真实交易和虚假交易两个方向着手，而《刑法》对操纵市场行为的惩罚力度也是很大的。

　　4. 2我国规制证券市场操纵行为的问题分析
　　
　　我国的证券市场发展历史不长，自从改革开放以来，证券市场刚刚起步，但是通过对欧美证券市场的研究和借鉴，我国证券市场的起步也是有着一定的基础。从操纵证券市场行为的规制情况看，我国法律对此也进行了详尽的规定，分别从民事责任，刑事责任和行政责任几个方面做了规定。但是相比于欧美证券市场发展成熟的国家，我国法律对于此方面的规定还是有很大的差距和不足的。直观的说，这些差距最直观的表现在我国目前规制证券市场操纵行为的法律法规之间缺乏协调性，各项法律制度对操纵的规制并不完善，相关的民事责任配套制度也很缺乏。因此，从很多方面看都有许多值得改进和完善之处。

　　首先，我国立法上对操纵证券市场的认定并不明确和清晰。这是一个十分重要的方面。我国法律规定“禁止以其他方法操纵证券交易”那么，什么是其他方法，如何从复杂的证券市场交易机制中去认定操纵方法就是一个重要的问题。例如，美国证券市场中的稳定价格类的操作方法是否属于证券价格操纵我国证券法就没有给出一个明确的答案。一直以来，我国证券分析师在做股票价格走势分析的时候都会把“主力”,“庄家”看成是一个非常重要的分析因素，从九十年代我国证券市场萌芽起，大资金“做庄”情况屡见不鲜，因此，“看破庄家”,“跟着庄家走”在股票市场中已经形成了一种文化。就连分析软件中都已经明目张胆的指出了主力的预测和意图。直到今天，由于各个股票之间的质地不同，往往小盘股由于盘面小，容易价格波动，所以在我国证券市场中的中小板，创业板中，做庄情况依然十分的盛行。股票中的散户多具备的一些专业知识，如通过量价的配合，技术指标的分析，价格的走势等在识别操纵和做庄的时候有时候都具有一定的成效。而我国立法者，监督机构由于专业能力的限制和技术限制，无法系统而专业的识别操纵行为。因此，需要我国立法应当确切考虑到证券市场的操盘法则，通过专业的手段加以规制。如果我国的立法不能明确的给出更加具体的操纵形式，那么就很容易出现无法可依的局面，给证券市场带来潜在的风险。

　　其次，我国在规制操纵行为的法律构成方面存在混乱的局面。各个法规之间颁布时间不同自然而然产生了适用后法优于先法的使用原则，但是先法与后法在规定上大有不同，后法并没有明确规定废除适用先法，导致先法后发都在适用，造成了混乱的局面。《暂行办法》中所规定的操纵市场的行为有六种类型，但是我国《证券法》中只规定了三类，《证券法》在主观故意上实行的是过错推定原则，然而《暂行办法》实行的却是过错责任，所以他们之间的差距也是非常明显的。这就很容易操纵矛盾的局面，同时是我国对操纵市场行为规制产生混乱的原因之一，不利于进一步保护投资者的利益。

　　再者，我国法律在规制证券市场操纵行为的责任问题时过分强调了行政责任，忽略了民事责任。我国法律所规定的操纵市场，内幕交易的责任并没有规定民事赔偿责任制度，相对比较完善的只是行政责任制度和刑事责任制度。这就意味着遭受操纵损害的投资者利益无法得到有力的保护，除了对散布虚假信息和欺诈行为规定了 一定的民事赔偿责任外，其余的都只是一些原则性规定，这也根本无法满足规制操纵的客观要求。民事责任制度的缺乏，直接导致了投资者在证券交易中放纵对于操纵的忍耐，挫伤了去争取权利的积极性，对于防止市场操纵是非常不利的，因此，完善具体的民事责任制度，建立市场操纵行为的民事诉讼机制也是我国立法机关所必须考虑的问题。

　　4.3监管层面的问题分析
　　
　　就监管层面而言，我国目前证券市场主要有三种监管形式：监管机构监管，自律性监管，和社会的监督。主要的监管主体包括：中国证券监督管理委员会，证券交易所，中国证券业协会等。监管机构在维护证券市场正常运行的问题上起着很大的作用，但是我国监管层面无论是从监管立法和监管主体运行的角度都存在着一些问题。

　　从监管立法的角度看，自我国沪深交易所建立以来，证券市场不断进行着改革。

　　每一次改革都会对证券市场产生深远的影响。从我国实行股权分置改革之后，最显着的一个问题就是市场上的“大小非”问题，他们持有很多上市公司股票。为此，《上市公司股权分置改革管理办法》第27条对改革后的股票流通问题进行严格的限制规定。

　　比如：“自改革方案实施之日起，在十二个月内不得上市交易或者转让”;“持有上市公司股份总数百分之五以上的原非流通股股东……出售比例在十二个月内不得超过百分之五等等”.从法律规定的层面上看，《上市公司股权分置改革管理办法》虽对这些改革的流通股在一定期限内加以限制流通，但是限制期明显过短，无法起到稳定市场的作用，在我国证券市场的交易活动中，每一次限售股的解禁都会意味着大规模抛售，如果抛售的规模越大就必将导致股价的“跳水”.损害的依然是中小投资者的利益。因此，监管机构必须更加深入细致地分析市场的特殊性，有效预测每一次规定和改革后对市场的直接或间接的影。响，避免因考虑不细致而导致对市场的损害。

　　另外，从各类监管主体的运行层面看，普遍认为，监管者目前认定操纵证券市场行为的成本过高，难度较大，连续买卖，蛊惑交易等手段在世纪应用中存在较大的难度，因为每一笔涉嫌操纵的行为都或多或少与科技挂钩，因此，如何从计算机等角度去深入挖掘行为人的操纵行为的证据就是一个难度很大的过程，股价每天成交量巨大，交易的投资者众多，方法也都不相同，无论是证监会，交易所还是证券业协会，如果将每一笔交易都进行绝对的跟踪和分析是一个不现实的问题。就证监会而言，目前我国证监会所查处的涉嫌操纵的案件之中，对大资金内幕交易，涉及大型资本运作的操纵事件监管力度比较大。但是对在二级证券市场中的连续性买卖操作监督则显出了一定的无奈，因为操纵本身有大有小，如果说证监会对大资金的流向比较容易把握的话，那么小资金的相互合谋操纵市场，影响价格就不会那么引人注意了。就自律性监管机构而言，我国证券自律管理机制也很不完善，相应的专业设备和硬件系统更是欠缺，并且证券业协会长期依附于证监会，本身是一个很松散的组织，因此就对会员的监督能力很弱。因此如何加强证券业协会的监管权利和力度就是一个重要的问题。相比之下，证券交易所有一定的优势，因为它是所有投资者直接参与交易的场所，对投资者的信息掌握比较全面，在交易所内部都有比较完善的监控系统，能够实时对操纵行为进行直接的追踪，但是从实践中来看，交易所的监管没有得到应有的发挥，因为我国关于证券操纵的问题主要是由证监会直接监管，这在一直程度上说对交易所的监管是一种削弱，交易所可以用于查处证券操纵行为的权力和法律并不多，很多时候交易所都要请示证监会才能对操纵行为进行查处，现今的证券运行效率极高，等待交易所请示证监会后也许操纵行为已经完成，因此就会错过很多的机会。这样，交易所的优势就不能很好的发挥出来。还有，交易所本身带有商业性的目的，所以基于利益的驱动就会影响到交易所监管任务的发挥。最后，虽然我国证券交易所的监管设备比较齐全，但是对于专业性的人才依然比较紧缺，因此，只有加强了专业的人才的教育和引进，才能赶上时代的步伐。