规制商业贿赂行为的建议

　　第五章 规制商业贿赂行为的建议

　　目前各行业和领域商业贿赂案件频发，表明现行反商业贿赂体制存在严重缺陷。在我国，治理商业贿赂机构繁多，形式多样，故建议从经济、民事、行政、刑事等多方面完善商业贿赂行为治理架构。

　　5.1完善经济管理手段

　　5.1.1完善企业管理制度

　　企业作为商业活动的主体，是市场竞争关系的参加者，企业经营理念和企业文化培养以及企业内部反商业贿赂运行机制，是我国规制商业贿赂行为的一部分。所以，自主管理、主动遵守的公司规则制度对规制商业贿赂具有深远的意义。内因是事物发展的依据，起决定性的作用，因此加强企业内部管理，是治1的方式，有益于员工、企业和社会。企业应将基本法律知识作为每个员工的必修课，提高员工的自身素质，促进廉洁企业文化培养。二是加强企业重点环节检查。此方面可以借鉴国外企业合规检查制度。一方面是公司的内部管理制度和业务规则是否符合行业准则、监管规定和法律法规。另一方面是公司企业内部管理制度得到实际执行2.其具体检查内容包括企业财务账目的精准和完备情况、交易双方的诚信资料、公司员工的品德状况等等。企业内部管理、运行情况的审核制度完备，才能为查明企业商业贿赂行为提供最基础、最原始的依据。三是加大会计从业人员监管。商业贿赂资金走向必须经过会计账务，因此健全财务人员管理制度，堵住漏洞，在客观上预防商业贿赂行为发生。我国在会计从业人员犯罪处罚缺乏责任承担方式，大量的违法行为无法惩处。故建议将执行制度与员工个人利益挂钩，一旦在检查中发现企业或其员工的商业贿赂行为，相应的人员需受到处理甚至丢掉“饭碗”,这对员工的约束力远比法律规定更直接、更明显，同时规定主管领导比财务人员承担更严厉的责任。

　　5.1.2构建企业信用评估体系

　　诚信是市场交易的基础，健全信用档案体系有利于提高市场主体的素质，对一些信用方面出现不良记录的市场主体加以更加严格的监管和约束，从源头上减少商业贿赂的发生。目前，一些发达国家市场主体信用信息数据库已经建立，记录了企业的资金走向和商品交易情况，以供查询。如果企业发生不良的信用记录，就会在注册审批、银行贷款、招投标等方面受到约束。相反，信用级别高的企业则会享受优先发行股票和企业债券或着贷款方面的各种有利待遇.故此，建议抓紧建立市场主体信用档案和信用信息数据库，尽快建立门类1业贿赂信息交换与信息共享，有效预防商业贿赂的发生。

　　5.2完善民事责任制度

　　民事责任是规制商业贿赂行为方式之一。《反腐败民事公约》（CivilLawConvention On Corruption）导言中指出，“深信民法对反腐败作出的重要贡献，尤以能令受损之人获得公正补偿……”其第1条规定：“对于因腐败而遭受损失的人，各成员国应当在国内法中规定有效的救济措施，使他们能保护自己的权利和利益，包括获得损害赔偿的可能”;第3条第1款规定：“各成员国均应在国内法中规定，由于腐败行为遭受损失的个人有权提起诉讼以获得全面的损害赔偿” 2.在我国，如何追宄商业贿赂行为的民事责任法律未作规定。实践中，商业贿赂侵害对象怎样通过民事救济手段获得赔偿存在诸多困境，故建议从以下几个方面进行完善：

　　5. 2.1明确责任主体之范围

　　从法律规定看，《反不正当竞争法》第20条是民事责任规制不正当竞争行为的唯一依据，既经营者给竞争对手造成损害的，应当承担损害赔偿责任。要通过民事诉讼的方式维权，首先确定适格的民事主体，但透视《反不正当竞争法》的第8条和第20条之规定，似乎仅指行贿者承担民事责任，受贿者不在其中。笔者认为，仅追宄商业贿赂行为的行贿者的民事责任是及其不合理的。因不正当竞争行为是行受贿双方构成的，不能独立存在，双方均为侵权行为的实施者，应将行贿者和受贿者均作为民事责任的主体。商业贿赂行为的行贿者和受贿者构成了共同侵权人，应当承担连带赔偿责任。因过错的程度不同，二者承担的责任轻重有所区分，但对于被侵害人来讲，赔偿责任应由行受贿双方共同承担。故笔者认为应从立法上明确行贿者和受贿者的连带责任。另外，我国未规定消费者的损害赔偿请求权，但其是最终损害的承受者，建议赋予消费者在商业贿赂行为中提起民事诉讼的权利，并参考《消费者权益保护法》有关制度的设计予以追偿。

　　5.2.2增加民事责任承担方式

　　我国《民法通则》规定了十种承担民事责任的方式，可以单独适用也可以合并适用。《民法通则》的规定也适用于商业贿赂行为之民事责任。因此，与《民法通则》相比较，《反不正当竞争法》对民事责任的承担方式的规定狭窄，仅规定损害赔偿，未规定停止侵害等救济方式。事实上，停止侵害更利于保护被侵害人的权益，因被损害人的损害能否得到赔偿，需满足四个条件，既存在违法行为、有损害事实、违法行为与损害事实之间有因果关系、行为人在主观上有过错。而提出停止侵害，只需不正当竞争行为有可能造成损害结果，无需等待损害结果实际发生就可以主张。考证国外相关立法，部分国家商业贿赂民事责任的承担方式已经采纳了停止侵害。如《德国反不正当竞争法》规定对实施商业贿赂的行为人可向法院提出请求停止行为和损害赔偿。我国台湾地区规定对不正当竞争行为的民事责任包括“除去侵害请求权及防止损害请求权”和“损害赔偿责任”、故建议我国在商业贿赂行为民事责任承担方式中增加停止侵害。

　　5.2.3明确损害赔偿之计算方式

　　我国《反不正当竞争法》第20条对商业贿赂民事责任损害赔偿规定过于笼统，缺乏实践操作性。一是对经营者造成损害的界定。损害应包括直接损害和间接损害，《反不正当竞争法》对损害的范围未做规定，仅规定承担损害赔偿责任，实践中无法统一尺度，增加法律适用难度，应明确损害的范围。相同的交易机会给不同经营者，有的会盈利，有的会亏损，仅因交易机会的丧失而遭受间接损失即得到赔偿有些不合理，故建议采用通用的赔偿直接损失即可。

　　二是利润获得具有不确定性。因侵权而获得的利润计算困难，1、计算依据是侵权者的会计账务，其真实性不可靠。2、商业贿赂侵权行为的发生具有隐蔽性，被侵权者举证困难。另外，责任承担方式仅停留在恢复原状的理念上，没有惩治效果。故建议简化计算方式，具体为受损害经营者的损失难以计算时，按照侵权方所得的利益确定赔偿额；当受损害的经营者的损失容易计算时，受损利益和侵权方所得的利益优先选择金额较大者。在难以计算获利数额时，应考虑商业贿赂行为的经营者的恶意程度、贿赂后果、贿赂方式、社会危害性等，受侵害主体的损失程度，规定贿赂数额的一定倍数予以赔偿。

　　5.3完善行政责任制度

　　5. 3.1减少行政性审批

　　“阳光是最好的防腐剂，路灯是最好的警察”,即权利越透明，腐败越少。我国经历了计划经济向市场经济的转变，很多权利的配置仍由行政机关掌控，腐败滋生不可避免。故建议加快经济体制转型，扩大民营资金参与国有企业的渠道，削弱垄断行业的独占优势。同时，减少政府对经济活动的行政审批，畅通行政监管流程，阻断商业贿赂发生的通道，努力推动政务公开，加强社会舆论对行政权力的监督，尽可能使行政活动公开透明。2014年2月，李克强总理在国务院第二次廉政工作会议上强调，要坚定不移惩治腐败促整风转变，以抓改革建机制推进廉政建设。同时提出要继续推进简政放权，进一步取消下发行政审批权事项，最大限度减少投资项目审批，同时减少和规范前置审批，全面清理取消非行政许可审批事项，公布审批事项目录清单。充分说明减少行政审批事项与当前国家政策完全吻合。

　　5.3.2完善行政约束手段

　　目前，总体表现为行政立法对商业贿赂行为的惩治措施偏轻。通过大量商业贿赂案例分析，应完善以下几点：

　　一是增加责令停止违法行为。我国对商业贿赂行为的行政处罚措施规定单一，其最主要的形式是罚款，即行贿人会对通过商业贿赂获取利益和违法成本之间衡量，完全以经济利益来决定自己的行为，故治理效果不理想。因此建议增加责令停止违法行为，只有停止违法行为，防止危害继续扩大，进而釆取其他处罚措施对受损方利益的保护更具实际意义。

　　二是提高罚款幅度。《暂行规定》第9条规定：经营者违反《反不正当竞争法》22条规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收。这种处罚额度对某些企业因商业贿赂可能带来的巨额利润而言实属微不足道，与目前大量的犯罪不成比例，故建议提高处罚幅度，加大行政处罚力度。

　　三是设置严格的资质罚。经营者违反禁止商业贿赂有关规定，情节严重的，并处吊销营业执照。对于特殊行业医生、教师、审计、会计、律师等从业均要求具有从业资格，我国的相关法律规定了经营者行受贿处理的问题，并且情节严重的可吊销其执照的规定，但并没有禁止从业的法律规制。换言之，相关人员受处罚后可以换家单位或者重新考取从业资格，经营者可依其他名称重新申请营业执照参与经济活动，对其无法达到法律制裁的威慑效果。为此建议增设严格资质处罚，将企业执照的审核延伸到审核自然人是否有行政处罚的相关记录，对有严重违规记录的企业强制将缺乏诚信经营者清出市场，维护公平的市场竞争秩序。

　　5.4完善刑事责任制度

　　近年来，越来越多的学者呼吁我国应该制定一部统一的《反商业贿赂法》，但笔者认为我国在短期内制定一部单行商业贿赂法的时机尚未成熟。因此构建一个合理有效的反商业贿赂法律体系和预防体系，建立和完善现有的法规更具现实意义。

　　5.4.1扩大财产刑旳适用范围

　　对贪利型的犯罪适用财产刑就等同于“对症下药”,具有很强的针对性，商业贿赂型犯罪规定附加刑为罚金、没收财产，这种财产刑只有在犯罪行为较重时适用，对较轻的犯罪行为意义不大。在司法适用中局限性很大，没有可选择的裁量余地，对于犯罪轻微，不需处以自由刑的人起不到抑制作用，不利于刑法处罚功能的发挥。建议扩大财产刑的适用范围，对所有的贿赂犯罪均可附加适用罚金刑，选择适用没收财产刑。加大对行为人经济上的惩罚，从而起到一定的震慑效果。

　　5.4.2增设资格刑

　　我国目前对商业贿赂犯罪资格刑未作规定，不能完全体现罪刑相适应原则的刑罚效果。利用其从事特定职业的便利条件实施各种贿赂犯罪是商业贿赂犯罪的主体必须的条件，因此剥夺其从事特定行业的资格，是从根源上最有效地防止和惩罚的方法。我国可沿用现行刑法典对资格刑的设置规定，将资格刑作为附加刑的一种，但是应增加规定资格刑的种类，如对自然人可以设置禁止其在一定期限内从事特定职业的资格或者取消担任某种职务的资格；对于单位等可设置具体限制其营业的具体措施，例如营业时间，经营范围进行限制，对于不符合要求的可以剥夺其经营资格‘.同时要明确适用条件，细化适用范围，具体规定各种资格刑的期限、等级，以便把不同的实际情况和对象区别对待，达到罪责刑相适应的效果，使资格刑变得“实实在在”.

　　5.4.3扩大贿赂的法定范围

　　我国现行经济法律制度中禁止的商业贿赂行为，仅指以财务或者其他手段实施的贿赂行为，不包括非物质利益的情况，这主要是因为实物给付容易查处和定性，但实践中“非物质利益贿赂”情况大量存在，依照现行法律规定，很难对这种行为予以认定。因此，修应改贿赂犯罪入罪条件，取消“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”等条件要求。借鉴《联合国反腐败公约》中的规定，即“直接或间接” “许诺给予、提议给予或者实际给予”就构成贿赂行为。并将物质利益扩大至“一切不正当利益”,以弥补目前法律规定的漏洞。

　　5.4.4废除死刑的适用

　　我国国家工作人员在商业活动中收受贿赂的行为也构成商业贿赂犯罪，刑罚体系中仍保留死刑设置，但是商业贿赂犯罪为非暴力性犯罪，法定刑设置死刑未免过高，宜当废除。

　　第一，废除死刑是法律文明、进步的标志，符合废除、削减死刑的国际发展潮流。根据2001年统计数据显示，全世界已有109个国家在事实上或法律上废除了死刑。而且从20世纪90年代起，平均每年有3个国家废除死刑，明确保留并执行死刑的国家仅有86个2.

　　第二，商业贿赂犯罪是非暴力性犯罪应废除死刑设置。从本质上讲，生命价值永远高于财产价值，经济犯罪与死刑之间不能画等号。对以贪利为宗旨的犯罪，最有效的惩罚措施应该是给予其经济损失，只有使犯罪人意识到无法获得期望的经济利益，那么必然会畏惧、退缩，如果对他们处以极刑，那么势必将会颠倒人们对刑罚公正的观念3.因经济犯罪而剥夺行为人的生命显然违背了刑法的罪责刑相适原则。

　　第三，加强国际刑事司法的协作与交流要求废除死刑设置。在重大刑事犯罪分子潜逃出境后，我国基本会利用国际合作制度，将嫌疑犯引渡回国接受审判。因死刑犯不引渡原则，一些西方发达国家已经废除死刑，便会拒绝有可能判处死刑的犯罪嫌疑人引渡回国。近年来，我国商业贿赂类犯罪坚持慎用死刑原则，实际中判处死刑的几乎为零，继续保留贪污贿赂型罪死刑设置无疑是自己设置引渡障碍。即便最终引渡回国，也需承诺不适用死刑，便会产生重罪轻罚、同罪不同罚的情况，有失刑法公正原则、综上，笔者认为应废除商业贿赂犯罪的死刑设置，进一步增强立法的科学性。

　　5.4.5完善与国际反商业贿赂的衔接

　　自我国加入WTO以来，越来越多的企业进入国际市场，竞争日趋激烈，我国现行的《反不正当竞争法》和《暂行规定》都未规定涉外企业在我国的行贿受贿行为如何处理，对海外商业贿赂行为的治理在我国尚处于空白状态。

　　《联合国反腐败公约》将外国公职人员或国际公共组织官员列为贿赂罪的主体，且第16条明确要求各缔约国应当采取必要的立法和其他措施将相关行为规定为犯罪，属于强制性条款。我国现行反商业贿赂犯罪的法律体系并未将这些内容吸纳迸来，笔者建议将外国公职人员或者国际公共组织官员、外国公司、机构、个人在我国实施商业贿赂的，均纳入贿赂罪的主体，做好国内法与国际公约的衔接，以履行我国在国际法上的义务。