擅自发行股票、公司企业债券罪犯罪构成中的争议问题

　　3擅自发行股票、公司企业债券罪犯罪构成中的争议问题

　　3. 1本罪主体及主观方面认定的理论争议

　　关于本罪的主体是一般主体还是特殊主体，理论界存在不同的认识。认为是特殊主体的学者认为：“就本罪的单位犯罪而言，只有由股份有限公司和国有独资设立的有限责任公司，才能成为本罪的单位主体。川3与此相对的另一种观点则认为，本罪的主体当然是一般主体，因为就算单位和个人无法拥有在证券市场公开发行有价证券的主体资格，但单位可成为本罪的犯罪主体，个人在单位受罚时也要跟着受罚。再从刑法条文中的明文规定来看，似乎对本罪主体也未任何限制和特别要求。由此可知，行为人是否能够在我国的证券交易市场合法且公开地对不特定主体发行，这类型关于主体实质性资格的论证并不是成立本罪的必然要件，只要其在程序上未经国家证券公开发行有关部门的批准，犯罪情节上也比较严重的，就可以己本罪定罪处罚。

　　对于本罪主观方面的认定，理论界也存在分歧。一种意见认为，构成本罪，”行为人明知自己所实施的行为是未经国家有关部门批准而擅自发行股票或者公司、企业债券的行为，且具有欺骗社会公众以获取生产、经营所需的资金的目的。“‘另一种观点则认为：”本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知道擅自发行股票或者公司、企业债券的行为违反了法律的规定，会给国家的证券市场带来混乱，但为了筹集资金，而放任这种危害社会结果发生的心理态度。“

　　3. 2本罪客体认定的理论争议

　　关于本罪侵犯的客体，理论界的看法也有所不同，有的认为是复杂客体，有的则认为是简单客体。持”复杂客体论“的人认为：”擅自发行股票、公司企业债券必然对国家正常的证券发行管理秩序造成破坏，同时破坏了正常的社会主义市场经济秩序。川卜或者说：“本罪的客体为复杂客体，即国家对证券市场的管理制度以及投资者和债权人的合法权益。”’了持“简单客体论”的人认为，虽然本罪侵犯的是简单客体，但在具体内容上又有所不同。例如，有的认为本罪的客体是国家对有价证券的管理制度；有的认为是破坏了国家对股票、债券发行的管理秩序‘“;还有的认为，本罪的客体是”国家对于有价证券发行的审批制度“'9.

　　3.3本罪客观方面认定的理论争议

　　首先，对于”擅自发行“行为的认定，理论界存在着不同的声音。有学者认为，对于超额发行的行为，虽然是违规操作，但由于其公丌发行有价证券行为毕竟是已获得国家证券监督管理机关批准，只是超出了批准发行的数额，与”未经国家有关主管部门批准“擅自发行证券有着本质区别，不宜按照刑事犯罪论处”.另有观点认为，在超额发行的情况下是否构成犯罪，要以行为人事后是否将超额部分退还给认购人作为入罪标准，只有不退还的才符合“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票、公司、企业债券”“.此外，理论界对”数额巨大“存在不同的看法。一种意见认为：”数额巨大，既可以是准备公幵发行的有价证券数额巨大，也可以是已经擅自公丌发行的股票、公司企业债券数额巨大。

　　当然，认定两者数额巨大的标准不应该一样。“”另一种意见认为，“数额巨大”仅针对已擅自发行的行为，如果在准备阶段，则不构成本罪。还有人认为，所谓“数额巨大”仅仅是从结果角度来权衡的，即是指行为人通过擅自发行股票、公司企业债券行为最终所募集资金的数额巨大。

　　4证券发行审核制度改革后对擅自发行股票、公司、企业债券罪犯罪构成的影响

　　我国证券发行从2000年3月开始采用核准制。迄今，共有1700家公司通过核准成功实现首发上市，这些上市公司共计筹集资本金达5. 31万亿元，在资本促进上发挥了举足轻重的作用；投资者从2006年至2014年9月底累计得到2. 97万亿元的现金分红。随着上市公司在国民经济发展中的地位日趋重要和证券市场改革的不断深化，核准制的缺陷和不足逐步显现。

　　我国证监会在2013年2月针对社会普遍关注的证券发行注册制的问题进行了讨论。证监会有关部门负责人表示，其实核准制和注册制有很多共识，比如注册制典范是美国，但谁也不认为美国市场证券发行没有实质性的审核工作23.其实，一个国家的证券发行制度到底是核准制好，还是注册制好，很难评价，也很难将核准制与注册制的实行完全割裂开来。就连美国证券的发行审核实行的也是联邦层面的以信息披露为主的注册制和各州层面以实质性审核为主的注册制并存的发行监管制度，就是所谓的双重注册制（Dual Registration）、在1993年证券法案起草时，SamRayburn就曾概述到：“本法案的宗旨是要在尽可能的范围内将证券的所有人与公司的管理层面置于同一层面”国会没有剥夺公民“不可剥夺的自我愚弄的权利，国会仅是试图阻止人们愚弄他人” .

　　4. 1证券发行核准制及注册制

　　4.1.1证券发行核准制

　　证券发行核准制是证券发行的一种制度，它要求拟公开发行有价证券的申请人，首先要确保其能够依法公开一切与公开发行有价证券的有关信息的真实性，同时还要由证券发行主管部门审核公开发行的实质性条件是否符合法律、法规和证券监督管理机构的规定，并最终由该部门审查决定是否发行该证券。只有满足了上述要求才能取得发行资格，才能在合法地在证券市场上发行证券。核准制的主要特征如下：

　　第一，在证券发行核准制下，证券审核管理机构负责审核批准发行证券，只有获得证券审核管理机构批准才能获得证券发行权，这充分体现了国家行政机关这只“有形的手”对证券发行市场的干预，只有证券发行获批之后才能合法地发行证券。

　　第二，核准制下，对证券发行人信息披露及时性、完整性、准确性的要求并不低于注册制。

　　第三，核准制下，证券监督管理机构对证券发行人提供的各种信息既要进行书面上的审查，这种审查仅仅是表面性的，不会深入检验证券发行人是否真的具有相应资格；同时也要对部分内容进行实质审查。规定在公司法和证券监督管理机构的相关机构中规定的证券公开发行应当遵循的实质性条件条件中主要包括了如“发行人的经营性质及其证券发行与上市的意义”;“发行人资本结构的合理性”;“发行证券所筹资金的投资有无合理的成功机会等等” 26.

　　第四，核准制对证券发行的实质性条件的审查是事前审查，若事后发现之前审核的事项中存在弄虚作假的情形，均可以对已审核的内容进行撤销，并追究相关负责人员的法律责任。

　　4.1.2证券发行注册制

　　注册制是另一种证券发行制度，它要求证券发行申请人依法将与证券发行有关的一切信息和资料公开并依规定制成法律文件并送交证券发行主管机构进行审查，主管机构只负责就发行申请人信息披露义务进行形式类型的审查。只要其公幵相关信息的方式适当，证券管理机构不得轻易地以发行证券价格等条件不公平或拟发行证券公司发展前景不好等理由拒绝其注册。当然注册制也并非对任何公司提出的发行申请都全盘照收，比如美国证监会在接到发行人的申请后，在法定期限内就其提交的材料提出反馈意见，为此，相关中介机构和证券发行人也需要进行有针对性的答复，如此反复，直至证监会不再有其他问题提出才准予注册，这一举措就是为了最大限度地确保发行资料的真实性和投资者的合法权益。注册制有如下特点：

　　第一，在注册制下，证券发行权的取得与证券监督管理机构的审核批准并无直接的联系，即只要证券监管机构受理申报后的法定期限内未拒绝其公幵发行，发行人就自动取得公开证券发行的权利，通常若发行人按照法定形式条件提交了各项文件，证券监督管理机构是没有权利拒绝的。

　　第二，信息披露是证券发行注册制的核心。美国法学家刘易斯。布兰迪认为：“公开制度作为现代社会与产业政策的矫正策而被推崇”“太阳是最有效的消毒剂，电光是最有能力的警察”.基于这种理念，公开原则成为了证券法律制度的基本指导思想之一，这种理念反应在证券发行制度中就是“注册制”.

　　第三，证券发行注册制中的证券监督管理机构只对证券发行的相关材料进行形式审查而不做实质审查。政府的责任只是监督企业，看其提供的将要公之于众的关于拟公开发行证券的相关信息是否完全真实、正确，但是对于该证券的实质性价值，只能由投资者自己判断，政府并不对此负责、也不从中干涉28.

　　第四，注册制十分强调事后审查，通过注册的过程无法保证申请人提交的各类文件的真实性，为了最大限度地减少证券投资者人在投资过程中的损失，只要投资者有足够的证据证明发行人提交的注册文件中有弄虚作假、残缺不齐等情形，那么就享有追偿权。

　　4. 2证券发行审核制度改革后对本罪犯罪构成的影响

　　相信在证券发行实行注册制后，大批相应的法律法规都会随之进行改动，其中不免包括了本罪。很多人或许会认为一旦取消了证监会对证券发行及上市条件的实质审查，就意味着不会存在“擅自发行”行为一说，缺少了犯罪的客观方面的构成要件，自然也就没有擅自发行股票、公司企业债券罪这一罪名了。

　　暂且不论发行审核制度的全面改革距离我们还有多远，在我国司法实践中，很多行为人在违法发行有价证券的过程中总能找到其具有“非法占有目的”的证据，因此这类案件多数都被处于集资诈骗罪，要么就是适用非法吸收公众存款罪，很少适用本罪。尽管在司法实践中很少适用擅自发行股票、公司、企业债券罪，但是从刑法中存在的非法集资类罪名来看，只有本罪可用于规制采取直接融资手段进行非法集资的活动，因此应当扩大本罪在日益复杂的金融市场的适用范围。

　　日前，中国证监会主席肖钢也在公开场合表示：“注册制不等于不审核”.其实，就算证券发行是实行注册制，也并不意味着上市公司就不存在欺诈、内幕交易等违法行为。只不过在注册制实行的情况下，证券发行是由市场及各方博弈来共同作用决定的，包括能否成功发行、定价高低等，都是证券市场优化上市公司资源配置的一种良性循环。因此，强调市场自行优化配置的注册制，要想确保证券发行人提供的各类信息的真实、及时、准确就必然要不断完善相关法律法规。若上市公司先前已经选择采取欺骗行为来非法募集生产经营资金，又害怕注册过程中被注册机构识破，不进行注册，使得投资者的合法利益因信息披露不真实、不及时、不准确而遭受损害，同样也构成“擅自发行”行为。

　　笔者认为，在当今中国资本市场监管措施及注册制成功施行所需的一系列的配套措施尚未完善之时，不能盲目地在一夕之间解除所有限制，在证券发行核准制下，擅自发行股票、公司、企业债券罪的“擅自发行”在于未获得证券监督管理机构的审批而违法发行了证券，其破坏的是国家对于证券市场的监管秩序。如今，证券发行注册制的呼声如此之高，即使证券发行市场真的实行了注册制，证券发行人仍然需要向证券监督管理机构提供与证券发行相关的文件材料等，如若其提供的文件材料不符合法定形式审查的相关条件或是根本没能提交或是提交后还未经过法定时间等就幵始向公众公开发行证券，这种行为仍然构成“擅自发行”行为，这种行为仍然破坏了国家证券发行市场的管理秩序。

　　因此，笔者认为，对于即将到来的注册制，我们仍然应当保留擅自发行股票、公司、企业债券罪这一罪名，唯一不同的是对“擅自发行”的条件由原来核准制下的“实质性条件”转化为注册制下的“形式条件”,“注册”代替了原来的“核准”,不注册擅自发行股票、公司、企业债券，同样会构成本罪。