擅自发行股票集资主要案例的类型分析

　　2主要案例的类型分析

　　2.1案情简介

　　2.1.1擅自发行股票罪

　　（1）上海某公司擅自发行股票案

　　2008年上海某区人民法院公开审理了一起擅自发行股票罪，其基本案情描述如下：

　　公诉人：上海市某区人民检察院。

　　被告单位：上海某公司。

　　被告人：郑某。

　　被告单位上海某公司主要从事艾滋病药物研发的，公司创立于九十年代末，注册资金为人民币3400万元，旗下有2名股东是法人，另外16名股东是自然人。作为被告单位法定代表人兼董事长的郑某，在当时持有了该公司44%的股份。

　　2001年12月，上海某公司为进一步壮大自身，开始大量地融资集资，公司股东会也同意了郑某提出的委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权的提议。到2007年8月，郑某先后委托了上海新世纪、天成投资等公司及王某、周某、黄某等个人，慌称被告单位短期内将在美国上市并承诺给予投资者非常高额的投资回报率，之后就以胡乱拨打电话的方式向不特定公众公幵推销郑戈及其他自然人股东的股权（转让价格为人民币2-4元不等）。就这样，被告单位上海某公司前前后后与260多名所谓的“受让人”签订了股权转让协议书、回购承诺书（承诺若3年内不能上市则回购股权）。最终统计出被告单位将魔爪伸向了这260多名社会公众，总计发行了共计322万股的股票，非法集资数额高达1109万余元的人民币。

　　被告单位上海某公司自成立以后，就一直处于对艾滋病药物的研发阶段，但是之后并没有正式地生产或销售成品药物。因此，非法募集大量资金后也无法对公幵发行的股票进行回购或退还钱款。法院于2009年10月5日判决上海某公司及郑某均触犯擅自发行股票罪。

　　（2）潘某擅自发行股票案

　　1997年7月，田某在未依法组建董事会，也未取得工商登记的情况下成立了 “湖北民丰实业股份有限公司”,并随即在武汉市和荆门市擅自发行股票442万股，非法获取人民币597万元，另外一名发起人潘某也在荆门市擅自发行342万股的股票，共计人民币462万元。

　　另外在1995年5月，田某曾擅自以其所在单位的名义（湖北省宜昌市民丰实业公司）与武汉市煤气公司签订合同，并成立了 “金丰液化气站”.随即他指使周某等人在武汉和荆门采用“免费供气储备金”方式向6400余人非法募集资金6000万元。此后至1998年8月，田某、潘某还分别以“土地转让合同”、“房费订金”、“入股分红”等变相非法集资的方式募集了4600余万元，其中潘某在荆门非法募集2700余万元。武汉市中级法院判定田某、潘某触犯了擅自发行股票罪及非法吸收公众存款罪。

　　（3）罗某擅自发行股票案

　　2000年罗某认识了吴某（原长春市商业银行科技城储蓄所主任）。罗某与其谈到公司资金很紧张急需用钱，拜托吴某想想办法，看能不能从银行里弄点钱出来以解燃眉之急。吴十分爽快地答应，但也提出要罗某帮忙拉储户到其储蓄所存款，并以承诺给储户高息回报的方式套钱。

　　自2001年8月开始的一年多间，罗、吴二人通过这种方式先后拉过来230余人将人民币共计近1.2亿元存到了吴某所在的储蓄所。后吴某通过储户存款预留的密码将储户的密码篡改并告诉了罗某，随即罗某就与吴某里应外合地在并无储户存折的情况下，冒充230多名储户将其存款取出。

　　2002年11月，案发后经查，罗某已兑付人民币3100万余元，但余款8700万余元仍被罗某占有，为兑付这些余款，罗某又费尽心机擅自发行了 7300余万元的股票。吉林省高级人民法院认定罗某触犯了擅自发行股票罪和金融凭证诈骗罪，吴某犯金融凭证诈骗罪。

　　（4）薛某擅自发行股票案

　　1995年，为了扩大生产规模，宏威公司总经理薛某决定向幵启贷款模式。本地的信托公司在了解了这个重大讯息后，就主动提出要向宏威提供1亿多的资金，同时与某基金会筹办投融资事项。

　　由于特别希望投资的资金能早点进来拯救资金链的断缺，宏威公司在那个时候就并未过多地考虑这笔贷款将会带来的巨大风险，即使这份贷款协议提出了很多苛刻的条款，但宏威公司还是盲目地接受了。最终，虽然从表面上看宏威公司得到了 1.15亿元的贷款，但扣除各种莫名的手续费后宏威实际上获得的资金仅有0. 58亿元。

　　到九十年代末，为了早前的这笔巨额贷款，宏威公司已先后累计偿还了共计1.21亿元的本金及利息。之后，双流信投公司却说宏威现已欠下了高达1.27亿元的新的本金和利息，迫于无奈，宏威公司与某县财政公司在1998年年初就此本息重新签订了一份《借款合同》，其中威胁宏威必须在三个月内归还其1.2752亿元，否则就以宏威公司的现有资产来充抵债务。

　　2001年3月19日，薛某被某县检察院以“挪用资金罪”提起诉讼，然而，县法院认定：行为人向宏威股份公司借款50万元主要是用于离婚一事的，而且这笔借款也已经通过了董事会同意，这其中并不存在所谓的挪用资金的行为，因此，县法院在2002年认定被告人薛某犯有“擅自发行股票罪”。此后，某县检察院仍以一审认定薛某不构成“挪用资金罪”向某中院提起抗诉。

　　四川省成都市中院二审审理认为，证人薛父（宏威公司董事）在公安机关录口供时曾表示并不清楚薛某“借钱的事”,但在一审出庭作证时却对此不予承认，加之另外3名出庭作证的证人也是薛某的亲戚，因此，对这四人证词真实性和客观性有待考证，法庭对此证据不予釆信。

　　法庭同时查明，之前说的“借钱” 一事也因法院查明薛某在公司同意其借款的《股东会纪要》上的签名有伪造的嫌疑。因此，二审法院以挪用资金罪、擅自发行股票罪判处其有期徒刑5年，并处罚金5万元“.

　　2.1.2擅自发行公司、企业债券罪

　　（1）李某、万某、阮某擅自发行公司债券案

　　为了清偿证券回购债务，1996年9月，海南某公司向中国人民银行申请发行2. 7亿元的特种金融债券并于2个月后成功获得批准，并在当年得12月底开始发行。但由于该公司所欠债务较多，1997年初，公司原总经理李某与原负责人万某、阮某共同商议，决定由江西某印刷厂负责印制超发共计2. 7亿元的特种金融债券。同年3月，被告公司又让该证券印刷厂再次印制了2. 7亿元的特种金融债券并向外发行。

　　同年9月到次年3月，西宁某交易所等20家单位让海南某公司为这些单位管理这共计14190. 6万元的特种金融债券。但赛格公司未按规定将这批托管债券送交中央国债登记结算有限公司，而是将其中的9319. 7万元用于再次对外发行。

　　法院认为：海南某公司、李某、万某、阮某这种超额发行、重复发行、变相发行证券的手段并未取得国家证券发行主管部门的批准，而且数额巨大，社会后果也很严重，其行为已构成擅自发行公司债券罪。

　　（2）某市药业有限责任公司擅自发行公司、企业债券案被告单位：某市药业有限责任公司；被告人：罗某，某市药业有限责任公司董事长。

　　被告人：吴某某，某市药业有限责任公司总经理。

　　被告单位在1995年一 1998年期间曾因管理及经济规模不达标向国家证券管理部门提出上市申请而被拒。随即，公司主要负责人罗某（公司董事长）、吴某某（公司总经理）等人召开公司董事会并决定自行发行债券。1997年3月至1998年2月，被告单位在未取得证券管理部门正式批准的情况下，幵始公开向社会公众发行8000万元的公司债券，但在其发行了25%的公司债券时，被有关证券管理部门遏止。某市检察机关以擅自发行公司债券罪对被告单位某市药业有限责任公司和被告人罗某、吴某某提起公诉。

　　某市人民法院认为，该公司虽然向国家证券管理部门提出上市要求，但最终并没有获得国家证券管理部门批准，因此企业是没有权力也没有任何理由自行决定发行本公司债券。而该公司未经批准擅自公幵发行共计8000万元公司债券的行为已经严重违反国家有关证券公开发行的规定，而且社会危害性十分严重，被告的辩护人提出的”引起被告单位擅自公幵发行债券的主要责任不在该公司及其主要负责人，而在于负责审批的国家证券管理部门，而且这种行为没有社会危害性，不应以犯罪论处“的辩护意见缺乏事实及理由依据，因此法庭不予采纳，最终，认定某市药业有限责任公司及公司主要责任人员罗某、吴某某的行为触犯了刑法第179条的有关规定。

　　2.2类型化分析

　　2.2.1擅自发行股票罪

　　从上述四个案例中，可以看到擅自发行股票罪的犯罪主体既有自然人也有法人；主观方面必须是故意的；犯罪客体为国家的证券发行管理秩序以及社会公众、法人的合法财产权益；其犯罪的对象为股票；在犯罪的客观方面，行为人必须实施了擅自公开发行股票的行为并具有法定的定罪情节。

　　其中在实务中会存在较大争议的主要是对本罪客观方面的认定，尤其是对”擅自发行“行为的认定。通常认为，所谓”擅自发行“包括了两种情形：一是非上市公司未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准而公开发行股票；二是未经国务院证券监督管理机构核准，上市公司非公幵发行新股。此外还必须满足发行”数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为“.

　　在第一个案例中争论的焦点是”转让股权“算不算是”擅自发行“的行为。要想作出准确判断，首先应根据我国法律及相关政策判断这种”转让股权“的行为是否属于禁止或限制非上市公司股权转让的行为，此外还要从转让股权的价格、运作方式等方面进行全面性的考量。我国对于非上市公司股权能否转让、如何转让自1998年开始就有阶段性的限制性规定，证监会上的有关规定是从2006年开始的，其中也有说到要想合法地公幵发行证券，就必须要经过国家明文规定的一系列的批准同意程序，也明确提到本罪中的”公开发行“是指发行对象的公开性，或是不特定的，或是特定的，但人数较大（超过200人）。就在同一年，国务院办公厅颁布施行的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》中也已经提到绝对不允许出现以公开或者变相公开的方式违法公开发行有价证券。由此可见，非上市公司擅自以公开方式进行股权交易一直都是为我国法律所禁止的。本案被告的犯罪行为一直从2001年持续到了2007年8月，在这期间行为人一直在向公众违法转让股权，这己然违反了上述三阶段的有关规定，属于擅自公开发行有价证券的行为。从相关法律法规中可以看到，合法转让股权的程序要经过三步即：审计、批准备案、公幵，每一步具体如何操作也都有法律的明文规定。然而，本案中进行股权转让时，其定价的过程并没有按照法定的程序进行，仅由被告与中介公司私下商议就决定了，充分显示了股票价格的随意性。同时，股权转让的行为波及公众范围较广，关系着广大投资者的合法权益，所以对于转让股权的运作方式也必须做到合规合法，也接受着多方面的监管，包括是否能够充当股票运行的中介机构？拟公开发行证券的发行人是否完成了对发行证券相关信息的披露义务？双方所签合同的主要内容有哪些？拟公开发行证券的公司的财务情况公幵等。从本案案情简介中克知被告单位及被告人在转让股权时，并未履行执行上述工作，比如工作计划、信息披露等。

　　同样的，第二个案例中的行为人是在未取得相关工商登记的情况下就以拟成立公司，连成为一家合格公司的资格都不具有，就更谈不上去以公司法人的资格向国家证券监督管理机构申请合法发行股票了，从1995年到1998年，行为人潘某、田某在武汉和荆门以”土地转让合同“、”房费订金“、”入股分红“等多种方式非法共募集到资金4600余万元，数额已经达到了特别巨大，后果也十分严重，因此也属于擅自公开发行股票的行为。

　　案例三中行为人在主观上一直就有着想把公私财物据为己有的目的，在客观上又伪造金融凭证。同时，如前所述，行为人罗某也是没有按照国家规定的须获批后才能公开发行有价证券的要求去做的前提下，就幵始违法地公开向社会出售股票，而且涉案的金额比较大，破坏了证券市场管理秩序，严重侵害了广大股票投资者的切身利益，后果严重，其行为构成擅自发行股票罪 .

　　在案例四中薛某是否犯擅自发行股票罪？从上述案情简介中可以看出，其实，本案中被认定的”股票“并不具有任何实质意义，其也并不是由宏威公司和薛某发行的，发行者另有其人gP:宏威集团公司工会和某县财政公司。四川省体改委的相关文件内容显示，新股东宏威集团工会合法受让了来自宏威制药所持的4886万股中的513万股后，该工会又转让其中一部分给了其内部员工。四川省体改委口头答复，体改委15号文件的精神是同意将513万股由内部职工持股，只是应由四川宏威集团工会代表职工统一行使股东权利。在某县财政公司的极力要求下，宏威股份公司才将一部分股权转给该财政公司用来冲抵欠款，但该财政公司却擅自将其中一部分股权转让给公众，作为宏威公司董事长的薛某显然不应为此承担法律责任。当然在2012年9月，省高院再审之后认定，宏威集团转让的118万股属一种股权转让行为，这种转让行为虽然违规，但并未触及刑法，因此薛某犯擅自发行股票罪不成立。

　　需要说明的是实务中很多情况下行为人会采用非法吸收公众存款等方式来擅自发行股票，这个时候就会同时触犯两个甚至两个以上的罪名，其实非法吸收公众存款和擅自发行股票都属于非法集资行为，只是呈现出来的形式并不相同，用非法吸收公众存款的行为擅自发行股票属于法条竞合的关系，应当遵循特别法优于普通法的规则，定擅自发行股票罪。

　　2.2.2擅自发行公司、企业债券罪

　　与擅自发行股票罪的犯罪构成一样，本罪的犯罪主体既有自然人也有法人；主观方面也必须是故意的；犯罪客体为证券公开发行的管理秩序以及社会公私财产的合法权益；在犯罪的客观方面，行为人必须实施了擅自发行股票的行为并具有法定犯罪情节；只是其犯罪对象为公司、企业债券。

　　案例一中，海南某公司发行完由中国人民银行总行批准的2. 7亿元特种金融债券，为了公司利益，采取超发债券、动用托管债券、空开债券代保管凭证，虽然其发行的是特种金融债券，但是未经批准，其实际上就未具有特种金融债券的效力”.上述这些手段实际就是擅自公开发行公司债券的行为，而且犯罪数额巨大，后果相当严重，而李某、万某、阮某又分别是公司擅自发行债券直接负责的主管人员和其他直接责任人员，因此，海南某公司及此三人的行为完全符合擅自公开发行有价证券类罪刑的犯罪构成要件及特点。

　　同样地，在第二个案例中该公司虽然向国家证券管理部门提出上市要求，但最终并未获得国家证券管理部门的批准。因此，企业是无权自行决定公开发行本公司债券的，但该公司却罔顾法纪，擅自向社会公开发行了8000万元公司债券，从主体上看，本案行为人符合该罪的主体构成要件；从犯罪的主观方面看，该公司及其主要责任人员明显具有主观上的犯罪故意；从客观表现方面看，该公司在经营规模上没有达到上市企业的标准和要求，没有获得国家证券管理部门批准的前提下，擅自实施了将本公司债券8000万元在社会上公开发行的行为，且数额巨大，具有严重的社会危害性12.因此，法院对本案的定罪是正确的，量刑也是恰当的。