擅自发行股票、公司、企业债券罪的立法背景和犯罪构成

　　引言

　　本罪属于非法集资类犯罪之一，无论是从理论界还是法院的实际判例来看，大家对本罪的关注及研究并不多。以四川省为例，据搜集的相关数据可以分析得出，虽然非法集资类犯罪案件从2006年至2012年间呈上升趋势，其中2008年呈现出大幅上升之势，但2012年该类犯罪案件又有小幅的下降。在此期间，除去二审及发回重审的案件，以擅自发行股票罪定罪处罚的新受理的案件只有一件，在新受理的非法集资犯罪案件中仅占有0.75%,比例很小。另有以擅自发行股票、公司、企业债券的方式进行其他非法集资犯罪和多罪名数罪并罚的案件若干.

　　尽管此类犯罪并非多发型犯罪，但其所涉资金、人员较多，对社会产生的影响较大，加之经常与其他非法集资类罪名相互关联，因此本罪的裙带效益较大，对社会和经济持续稳定的发展产生重要影响。法院是司法活动的重要一环，想要防范近年来不断膨胀的非法集资类案件，法院必须要发挥其在司法审判中的作用，只有尽可能地保证审判的公正性与合理性，才能为理论界研究本罪提供有价值的实践依据，反之也会有效地帮助实务中此类案件的处理，这样有助于缓和社会现存的矛盾、倡导和谐的社会风气，同时也有利于提升公民的法律素养，以此来反作用于司法审判实践和相关立法的改进工作。

　　同时，证券发行制度全面改革的呼声益高涨，我国目前正处在证券发行核准制到注册制的转型阶段，一旦改革完成，会对擅自发行股票、企业、公司债券罪的犯罪构成产生怎样的影响？本罪是否还有存在的必要？这些问题的出现都使得本论文的研究课题显得十分重要。
 

　　正文

　　1擅自发行股票、公司、企业债券罪的立法背景和一般犯罪构成

　　1.1擅自发行股票、公司、企业债券罪的立法背景

    对于我国而言，证券市场在1959年-1978年的这二十多年间基本都是处于消失状态的，自然也就不存在与规范证券市场息息相关的擅自证券方面的犯罪了，因此本罪也并未被列入到我国1979年《刑法》中。直到党的“十四大”明确提出我国的经济体制改革就是建设社会主义经济体制，社会主义经济体制的基础就是以公有制为主体的现代企业制度，然而，想要建立起现代企业制度，就要加快国有企业实现公司制的步伐。伴随着公司制体系的逐步建立，股票、公司、企业债券类有价证券也就随之出现了。

　　为了进一步地规范证券市场的发行行为，国务院在八十年代末、九十年代初前后颁发了《关于加强股票、债券管理的通知》、《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》、《企业债券管理条例》等。1993年12月29日通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中对股票、债券发行的条件、程序等均作了比较具体的规定，这也为公司进行直接融资、扩大社会投资渠道提供了法律依据。

　　于此同时，在证券市场中为筹集资金，一些企业和个人在未获得准许或者违反规定超额就发行股票、公司企业债券这类有价证券的行为均严重扰乱了国家对证券市场的管理秩序。由此在1995年通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）也起到了及时阻断此类情形持续膨胀的作用。由于后来调整对象在“股票”、“公司债券”的基础上增加了 “企业债券”,而“企业债券”不属于《公司法》调整的范畴，因此，现行《刑法》对此进行了修改，其中将《决定》第7条中的“未经公司法规定的有关主管部门批准”修改为“未经国家有关部门批准”.此外，单位犯本罪时，不仅要处罚单位，还要处罚单位中的直接责任人员和其他相关的责任人员。

　　根据现行刑法条文对本罪的规定可知，擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家证券发行主管部门的批准，擅自公开发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

    1.2擅自发行股票、公司、企业债券罪的一般犯罪构成。

　　1.2.1擅自发行股票、公司、企业债券罪的主体及主观方面界定

　　如上所述，根据相关法律、法规的规定，要想合法地发行股票、债券，其发行主体必须具备一定的条件，否则不可能得到国家债券主管部门的批准。相应地，有了对于合法做法的相关规定，就会有国家相关法律对违法情形出现时相应的处罚措施，因而刑法也就依据证券法对证券公幵发行的规定制定了配套的刑罚措施。另外值得注意的是，这类擅自公开发行证券的行为，并不局限在只有具备公司法、证券法规定的具有证券发行主体资质的单位才能实施，自然人若擅自公幵发行证券，也可构成本罪。

　　本罪行为人主观上应当是故意的，即行为人明明知道没有经过国家证券发行主管部门的批准，不具有公开发行证券的主体资格却仍然执意向不特定的公众发行证券。行为人故意实施的这种擅自公开发行有价证券的行为将直接导致国家正常的证券发行管理秩序的紊乱。

　　此外，本罪的行为人在主观上没有特殊的犯罪动机或者说特殊的目的。一般而言，行为人公开发行有价证券的目的或动机均是为了自己公司的经营业绩，想要通过大范围的融资来扩张生产经营的规模。在刑法中，犯罪目的根据不同的依据有不同的划分，其中一类就是将其划分为广义的犯罪目的和狭义的犯罪目的。广义的犯罪目的存在之处较为普遍，而且这种广义的犯罪目的并不是一切规定在刑法中的罪名所必须要具备的，也不是某一罪名成立的充要条件狭义的犯罪目的是刑法予以特别规定的，即构成该罪所必须具备的犯罪目的，狭义的犯罪目必须在实践中加以证明，存在此目的，则本罪可以成立，反之则否。而这种狭义的犯罪目的表现在外最为重要的一个特征就是刑法条文已经明文规定，但由于我国刑法中对犯罪构成规定复杂性，若仅以此特征就认定该罪以该犯罪目的为必要的构成要件，显然不够准确，此时必须要加上对该罪的所以特征进行综合性地分析。如现行刑法对于诈骗罪的犯罪构成的规定中并未明文规定要有“非法占有”的目的，但在司法实践中我们都清楚地知道无论何种形式的诈骗犯罪主观上都是直接故意，从犯罪的客观方面来看，通过行为人故意编造或遮掩实情的行为，均实现了将他人财物据为己有这一目的。

　　刑法处罚这种擅自公开发行证券的行为，就是因为其侵犯了国家证券公开发行的管理秩序，这也就是本罪所侵犯的客体。但若仅由这些特征就说本罪的主观方面是“特定目的”并不准确，因为并不能就此排除在少数情况下，行为人因某些非生产经营目的而实施擅自公开发行行为。因此，认为本罪主观层面上需要具有以欺骗社会公众以获取生产经营所需资金这种特定目的为其必备构成要件是不妥当的。

　　1.2.2擅自发行股票、公司、企业债券罪的客体界定

　　如前所述，本罪侵害的是国家的证券公开发行市场正常的管理秩序，这也就是本罪的犯罪客体。从本罪的罪名表述上可知，依附于犯罪客体之上，本罪侵害的犯罪对象有三类：股票、公司债券和企业债券。

　　股票，股票，顾名思义，就是指由股份有限公司充当发行主体公开发行的，代表着股东所享有的权利和应承担义务的一种书面有价凭证。股份有限公司的资本分为若干股份，股份釆取股票的形式，每一股的金额相等，同股同权，同股同利3.在我国，股票发行分为两大类，一类是为了筹措资金组建新的股份有限公司而发行股票的首次发行；另一种是股份有限公司为了扩大经营规模、资本总量而新发股票的增资发行。依据股份公司设立方式的不同，又可以再次对首次发行股票进行细分：发起设立（由发起人全部认购）和募集设立（发起人和社会公众共同认购）。

　　公司债券，公司债券是一种书面有价证券，而且是一种由公司依法发行的，并和债券持有者约定在一定的期限偿还本金及利息的书面有价证券。其实，公司债券的发行使得债券持有者和发行者之间形成了一种债权债务关系，从这个角度来看，公司债券也是持有者拥有的一种书面债权凭证。

　　企业债券也是由公司依法发行的，并在约定期限内偿还本金及利息的一种有价证券。我国企业债券的发行主体是非股份公司，一般称其为企业债，而公司债券的发行主体除了股份公司以外，还可以是非股份制的公司，所以，我们可以将这两类债券合在一起称之为公司（企业）债券。

　　1.2.3擅自发行股票、公司、企业债券罪的客观方面界定

　　（1）从构成本罪的犯罪对象来界定

　　第一，擅自发行股票行为

　　如上所述，本罪的犯罪对象之一是股票，因此在客观层面上，必须存在一种未经过审核批准，然后就公然违法向不特定的公众发行股票的行为。由于公开发行股票的集资方式是面向社会公众的，因此，其涉及的利益不仅是关乎发行股票筹集资金的公司，还关乎大批投资者的利益，发行股票的公司要对广大投资者负责，比如要在约定的期限到来之时给投资者分红、还本付息等。当然，这还要取决于发行股票的公司、企业的生产经营效益的好坏，因此投资股票是具有一定的风险性的，而且由于涉及面较广、资金流动的数额较大，往往也会对金融秩序及社会稳定带来一定的风险。

　　也正因为这种投资活动的特殊性，公司法才对股票的发行设置了严格的批准程序：申报经国家证券发行主管部门批准--（若获批）证券经营机构承销股票--公告招股说明书、做好认股书--备案（后续募集过程中须将募集情况及时报证监会）或者变更登记并予以公告（向公司登记机关办理）。以上公司法对股票发行的这些规定，均体现了国家对证券发行这项特殊的活动慎之又慎、谨之又谨的态度。

　　在司法实践中，“未经国家证券公开发行有关主管部门批准”的表现形式主要有有以下几种：第一，行为人未提出公开发行证券的申请；第二，已申请，未获批（不符合相关的发行条件）；第三，己申请，但是从时间上看国家证券发行主管部门还未给出是否准许其公开发行的正式答复；第四，已申请，已获批，但批准主体并无批准公幵发行证券与否的资格；第五，已申请，但伪造批准文件谎称已获批准；第六，已申请，己获批，且批准文件也合法，但在得知国家证券发行主管部门撤销原作出的批准决定之后，仍继续发行的；第七，已申请，己获批，且批准文件也合法，但其故意超额发行证券的；第八，已申请，已获批，且批准文件也合法，但其故意发行与获批发行的证券种类不同的证券的；第九，已申请，已获批，且批准文件也合法，但其故意超期发行证券的。

　　第二，擅自发行公司、企业债券行为

　　如前所述，公司债券和企业债券是本罪的另外两类犯罪对象，因此，成立本罪行为人必须要有擅自公幵发行公司、企业债券的行为。根据《证券法》规定的合法公幵发行公司债券需要股份有限公司有不低于人民币3千万元的净资产额，有限责任公司要想公开发行证券，对净资产上有着更高的要求，即要求有限责任公司有不低于6千万元人民币的净资产；其次，累计公幵发行的债券总额不得超过公司净资产额的40%;而且近三年该股份有限公司或有限责任公司平均每年可分配得利润足以支付公司债券所产生的一年的利息；利用公开发行债券筹集得来的资金必须按照国家相关的产业政策进行分配、使用；债券的利率不能超过国家对利率水平的相关规定；国务院规定的其他条件4.公司公开或者企业公开发行债券的审批程序大体上都要经过下面几大步：公司股东大会或股东会决定公开发行债券--经国家证券发行主管部门批准。

　　但其中需要注意的是，若国有独资公司想要公开发行公司债券，则国家授权、投资的机构或部门必须要先作出公开发行债券的决定，然后同样必须经过国家证券公开发行主管部门批准；若是我国的中央企业想要发行企业债券，那么必须由中国人民银行会同国家计划委员会同时进行审批；若我国地方企业想要发行企业债券，则必须由省、自治区、直辖市、计划单列市中国人民银行的分行会同同级计划主管部门负责审批。

　　（2）从构成本罪的犯罪情节来界定

　　对于“擅自公开发行”在客观方面还必须表现为：数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节。但现行刑法对于此数额的具体标准并未作明确规定。从最高人民检察院、公安部在2001.年颁布施行的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中提到的关于本罪的起刑标准的描述中可以看出，并非所有的擅自公开发行的行为都会触及到刑法，首先在数额上，本罪的起刑数额点为“发行数额为50万以上”;同时还要满足此时行为人巳经不能及时向投资者清偿、也不能向投资者退还的；最后还要求行为人擅自公幵发行的行为已经对投资者或者个人造成了恶劣的影响。

　　第一，对于“数额巨大”中“数额”内涵的理解

　　作为本罪客观方面表现之一的“数额巨大”,具体是指行为人在没能通过国家相关主管部门的审核批准，就公然违法向社会发行有价证券，并由此募集到的资金的数额。刑法规定的“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额较大”,是不包括未完成的犯罪形的定罪数额的，仅仅包括完成形态的定罪数额。由此可知，此处的“数额”仅仅是指行为人已经向社会公众擅自发行的数额，并不涵盖行为人预备状态的数额。但对于未完成形态的违法公开向不特定对象发行股票、公司、企业等有价债券行为，不能笼统地均以非犯罪论处，还要结合行为社会危害性的严重程度来看。

　　第二，关于“后果严重”

　　作为本罪客观方面之一的“后果严重”,通常是指尽管这种擅自公开发行的行为还未达到“数额巨大”的标准，但却已经导致行为人无法及时清偿或清退，使得三十人以上的广大投资者购买了股票或者公司、企业债券并遭受了较为严重的经济损失或是引起众多投资者不满，甚至影响社会稳定、造成恶劣影响的等等情形。

　　第三，关于“其他严重情节”

　　本罪的“其他严重情节”,通常指除了数额巨大、后果严重这两个因素以外的其他严重的情节。要是从擅自公开发行的次数上来看，多次擅自公幵发行的；或者_关部门已经劝阻，行为人仍执意继续发行的；或者曾经因擅自公开发行的行为被证券主管部门给予行政、经济处罚过，仍不改正的；或者伪造国务院证券管理部门同意其发行股票、证券的相关文件的行为来隐满其擅自公开发行；或者在我国以外的区域擅自公开发行股票、公司企业债券的；或者本来不具备公幵发行的资格和条件，也没有相应的资产和偿付能力仍擅自公开发行的等等。

　　1.3擅自发行股票、公司、企业债券罪的若干界限

　　1.3.1擅自发行股票、公司、企业债券罪与非罪的界限

　　首先，认定本罪的一个关键因素在于行为人发行有价证券的行为是合法发行还是违法发行，判断合法与否就是看该发行行为有没有国家证券发行主管部门的批准。如果行为人发行证券的行为具备法律、法规规定的程序性条件，而且其发行行为也经过了国家证券发行主管部门的核准或者审批，那么即使行为人的公开发行的行为存在着部分实体性条件的缺陷，也不能构成本罪。

　　其次，经过上面的分析可知，本罪属于情节犯，即成立本罪还必须同时满足刑法所明文规定的犯罪情节严重的情形，比如“数额巨大、后果严重或者其他严重情节”,若不具备这一法定构成要件，即使行为人存在擅自公开发行股票、公司企业债券的行为，也不能构成本罪。

　　最后，在司法实践中，存在着这些特殊的情形，比如刚开始行为人并未经过国家有关主管部门批准便已经开始发行证券，但是其在发行过程中获得了批准，或者在行为人在发行期结束后最终获得了批准等，虽然就性质而言，发行人这些行为均是未经批准前而发行证券的行为，均可认定为擅自发行行为，但是，从社会危害性上来看，其在发行中或发行后最终都获得了批准，社会危害性相对较小，因而一般不宜作为犯罪论处。

　　1.3.2擅自发行股票、公司、企业债券罪与相关罪名的界限

　　（1）本罪与集资诈骗罪的界限

　　集资诈骗罪，是指以想要将公私财产据为己有的（即有非法占有的目的），使用“谎称”的手段违法吸收不特定的公众存款，数额较大的行为。5两罪之间存在明显的区别：

　　第一，犯罪客体不同。本罪侵犯的客体是国家正常的证券发行的管理秩序，而集资诈骗罪除此之外，还侵犯了公私财产的所有权。

　　第二，犯罪的客观方面不同。本罪的犯罪客观方面是行为人慌称其发行股票、公司企业债券的行为已获得国家证券发行主管部门的批准，这种“请称行为”只是能够顺利向公众公开发行证券的程序性条件。集资诈骗罪虽然同样是采取的一种请称的手段，但其非法公开发行各类有价证券的真正的意图还在于将他人的资金据为己有。

　　第三，犯罪目的不同。这也是两者最本质的区别。本罪主观方面不具有将他人财产据为己有的犯罪目的，其一般表现为没经过相关部门的批准就想要利用发行有价证券来进行融资扩张，而且行为人并没有将他人财物据为己有的意图，是打算按照规定来向投资者偿还本息的。

　　但是集资诈骗罪是行为人在一开始就存在将他人财产据为己有的目的，其根本不想偿还非法公开发行股票、公司企业债券所骗取的款项，此时公开发行股票、公司、企业债券就成为了一种诈骗、攫取公私财产的手段和借口。

　　（2）本罪与非法吸收公众存款罪的界限

　　日趋复杂的经济社会使得一些变相的非法吸收公众存款的情形呈迅猛发展之势，本罪就是这种变相犯罪行为之一。6从本质上来看，本罪与非法吸收公众存款罪两罪都是非法集资类的罪名，二者的差别仅仅存在于其选择的集资的行为表现方式有所不同，但都属于对非法集资手段的一种变相，这种错综复杂的外在表现形式也给法律实践操作者要想清晰地区分两罪带来了一些阻碍。当然，也有学者认为两罪本质上其实就是一个罪，从里面看是没有什么区别的，只是本罪对非法吸收公众存款行为的一种“变形”,对于因擅自公幵发行股票、公司、企业债券的行为而构成犯罪的，属于法条竞合，根据“特别法优于普通法”的原则，应当处以擅自发行股票、公司、企业债券罪。当然，也有学者对此持相反的观点，认为二者不是法条竞合的关系，而是属于牵连犯的范畴，应当择一重罪处罚。

　　刑法相关理论告诉我们，法条竞合是指虽然实践中行为人只实施了一个犯罪行为，但该行为却同时满足了两个以上互相存有一定逻辑关系的法条中规定的犯罪构成，而我们最终只使用其中的某个法条来对该行为进行处罚的情形。所有的法条竞合可以概括为特别法与普通法的关系7.本罪中所提到的未经国家有关证券公开发行主管部门的批准，擅自公开发行各类有价证券，同时犯罪情节也较为严重的行为，也在同一时间符合了非法吸收公众存款罪对变相吸收公众存款犯罪构成的规定，即本罪的行为同时满足了两个法条规定的犯罪构成的时候，如前所述应按擅自发行股票、公司、企业债券处罚。因此若想要区分两罪。，只需要仔细界定案件中的行为是否符合本罪所要求的犯罪构成即可。

　　此外，值得我们关注的是，由最高人民法院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》可知构成这本罪与非法吸收公众存款罪的数额标准是有区别的，若行为人在未经国家证券发行主管部门批准的情况下擅自公开发行了股票、公司、企业债券等有价证券，那么只要其公开发行的数额在20万到50万之间，同时又没有出现其他严重的犯罪情节，也没有给广大投资者带来严重的紧急损失时，则这种行为并不满足本罪的起刑犯罪情节的要求，此时只认定其构成了非法吸收公众存款罪。