“考试舞弊罪”的犯罪论分析(2)

　　招收公务员、学生徇私舞弊罪，是刑法中与考试舞弊罪较为相通的罪名，通过分析前者的相关入刑规定，可能会对后者罪与非罪界线的寻找提供很好的思路。2006年7月26日，最高检颁布了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，其中规定了六种情形，满足其一，就可立案：（1）徇私舞弊，利用职务便利，伪造、变造人事、户口档案、考试成绩或者其他影响招收工作的有关资料，或者明知是伪造、变造的上述材料而予以认可的；（2）徇私舞弊，利用职务便利，帮助5名以上考生作弊的；（3）徇私舞弊招收不合格的公务员、学生3人次以上的；（4）因徇私舞弊招收不合格的公务员、学生导致被排挤的合格人员或者近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（5）因徇私舞弊招收公务员、学生，导致该项招收工作重新进行的；（6）其他情节严重的情形。

　　笔者建议，在《刑法修正案（九）》（草案）审理通过后，立法机关或是最高司法机关应当及时出台相应的解释，参照上述立案标准制定出考试舞弊罪的构罪标准，使考试作弊罪的实施有法可依。

　　4. 4 考试舞弊罪的共同犯罪问题

　　共同犯罪，是指两人以上共同故意犯罪。根据主客观相统一原则，两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，在具有共同犯罪故意的基础上，实施共同犯罪行为，才能构成共同犯罪。

　　考试舞弊罪从其罪状描述中，我们可以看出作弊行为大多并非一己之力完成，一般需要多人相互配合，有序分工来实现作弊目的。在一个具体的考试舞弊案件中，应当根据各个犯罪人在共同犯罪中起到的作用的大小、社会的危害程度，依照刑法总则的相关规定来确定其刑事责任。

　　针对草案中对考试舞弊罪的规定，笔者有两个疑问：

　　1.提供作弊器材或者试题、答案的行为人与使用作弊器材或者获取试题、答案的考生是否构成考试舞弊罪的共犯？

　　笔者认为不能构成共犯。首先，提供作弊器材或试题、答案的行为人主观目的一般是为了谋取利益，而作弊考生的主观目的一般是获取较好的考试成绩，两者在主观故意上没有交集，不存在共同犯罪故意。其次，两者也没冇实施共同的犯罪行为，两者关系类似于受贿行为和行贿行为的对向关系。在使用作弊器材或获取试题、答案的行为不构成犯罪时，提供行为人也能构成考试舞弊罪。同寸，我们还应注意对使用作弊器材或获取试题、答案的行为进行评价时要关注行为的社会危害性和情节轻重，不能因为提供者构成犯罪，而将使用者或获取者也定为非法获取国家秘密罪等犯罪。

　　2.有身份者与无身份者共同犯罪的认定学界对此有几个不同的观点：（1） “主犯决定说”,即行为人都依照主犯的身份来认定犯罪、（2） “分别定罪说”,即行为人根据自己的身份和行为来分别定罪.（3） “职务犯罪说”,即只要共同犯罪人中有人具有身份，其他行为人就都按照其身份来定罪3.以上观点都具有合理之处，笔者较为赞成“主犯决定说”,因为主犯在共同犯罪中起到的作用较大，其行为的危害性也较大，依据主犯的身份来认定共同犯罪人的罪名，能比较全面地体现整个犯罪的特征。

　　实践中，考试舞弊罪的共同犯罪形式多种多样，有很多值得讨论的问题，笔者在此就不多加论述了。

　　4. 5 考试舞弊罪的犯罪停止形态问题

　　故意犯罪的停止形态，是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态，主要有犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。犯罪的停止形态只能发生在故意犯罪当中，因为过失犯罪只有发生了危害结果才能构成犯罪。

　　考试舞弊罪是行为犯，传统观点认为行为犯只要实施终了了刑法分则规定的实行行为，就构成犯罪既遂。但笔者比较同意张明楷教授的观点，即实施终了了实行行为，发生了行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害结果时，认定为行为犯的既遂。因此，行为人着手实施了考试舞弊行为，发生了危害国家考试制度和正常社会秩序的实害结果或危险结果，就够成考试舞弊罪的既遂；行为人着手实施了考试舞弊行为，但由于意志以外的原因未能达到既遂，就构成考试舞弊罪的未遂；行为人在实施考试舞弊行为过程中，自动放弃犯罪行为，或自动有效地防止危害结果的发生，就构成考试舞弊罪的中止；行为人实施考试舞弊行为，准备工具，创造条件，但因为意志以外的原因而未能着手实施的，就构成考试舞弊罪的预备犯。

　　在实践中，行为人为了考试作弊，正在准备伪造身份证，或是通过行贿方式疏通关系，在此过程中被发现，应当如何定罪呢？笔者认为此时既构成考试舞弊罪的预备犯，也构成伪造、变造居民身份证罪或行贿罪，属于想象竞合犯，应当从一重处罚。

　　4. 6 考试舞弊罪的罪数问题

　　罪数，是指一人所犯之罪的数量。正确确定罪数，有利于对行为人准确地定罪量刑，维护刑法的权威性与严肃性。

　　在实践中，行为人实施考试作弊行为，同时触犯了考试舞弊罪及其他罪名，该如何处理？首先，行为人只是实施了一个行为，因此，最后只能认定为其中的一罪。其次，如果行为人的行为及身份满足招收公务员、学生徇私舞弊罪的构成要件，根据特别法优于一般法的原则，应认定为招收公务员、学生徇私舞弊罪。

　　再次，行为人实施考试作弊行为的手段与考试作弊行为都构成犯罪，手段行为与目的行为具有牵连性，则按照从一重原则处罚。