考试舞弊行为犯罪化的应然性(2),法律硕士论文

　　2. 2. 2 考试舞弊行为入刑适当性的论证

　　刑法保护的法益范围广泛，手段也较其他法律更为严厉，往往会限制公民的人身自由，甚至剥夺生命。现行刑法不仅关注行为规制，也在寻找人权保障的平衡点。如若刑法理会的事项过于宽泛，就会过大限制国民的自由，降低刑罚的信用，损伤国家的威信。因此刑法不可能理会琐碎之事，只在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不能充分保护法益时，才需要刑法。

　　虽然我国处理考试舞弊方面的行政法规、部门规章位阶太低，规定不统一、不全面、不具体，程序不规范，但是对于社会危害性不大的考试舞弊行为，所受到的惩罚与其所实施行为的危害程度己相适应。例如《国家教育考试违规处理办法》第五条、第六条，分别规定了考生的违纪行为和作弊行为。再根据该办法第九条的规定，考生如有违纪行为，将取消该科目的考试成绩；如有作弊行为，则其所报名参加考试的各阶段、各科成绩无效，参加高等教育自学考试的，当次考试各科成绩无效。这对存在烧幸心理，希望通过不正当手段通过考试的的考生来说也是不小的惩罚。

　　但对于具有严重社会危害性的作弊行为，行政处罚己不能起到威慑作用了。

　　如《国家教育考试违规处理办法》第九条第三款这样规定：“有下列情形之一的，可以视情节轻重，同时给予暂停参加该项考试1至3年的处理；情节特别严重的，可以同时给予暂时参加各种国家教育考试1至3年的处理：（一）组织团伙作弊的；（二）向考场外发送、传递试题信息的；（三）使用相关设备接收信息实施作弊的；（四）伪造、变造身份证、准考证及其他证明材料，由他人代替或者代替考生参加考试的。”如果行为人是考生，此项处罚可让考生衡量出时间成本大于作弊获利，从而放弃作弊行为。若行为人是社会上的非考生人员，是否禁考对其并没有太大的影响，行为人完全可以继续从事组织、帮助考试作弊的活动，且禁考这个行政处罚力度过小，不会对行为人的人生产生影响，起不到威慑作用。

　　2. 2. 3 小结

　　刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出一一少用甚至不用刑罚（而用其他刑法替代措施），获取最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪。

　　换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。然而，在国家考试作弊行为中，现在的惩罚措施不能有效地遏制严重的作弊行为，只有在刑法严厉制裁措施的威慑下，加大考试作弊的成本、风险，减少考试作弊的预期收益，才能达到减少这种现象的目的。刑法规制国家考试中的作弊行为，受到惩罚的仍是少数人，对于大多数考生来说，将是对他们的合法权益的保护。综上所述，对于严重的考试作弊行为，刑法介入进行规制并不违背刑法的谦抑性。

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