法官刑事自由裁量权的必要性(2)

　　其次，刑法的不周延性决定了必须以法官自由裁量权来弥补法律的漏洞。“要想实现严格的规则的统治，必须具备几个前提条件：第一，立法者像上帝那样全知全能，具有超人的预见能力，能够预见到社会中即将发生的一切情形，能够制定出逻辑严密、完美无缺的法律；第二，法律的正义性问题能够在立法程序中迅速地、全部地解决，法官无需在司法过程中为正义操心。”然而，现实情况是，立法者不可能像上帝那样全知全能，再完备的刑事立法也总是存在这样那样的缺陷，无法完美地覆盖现实生活中的所有情况，这时就需要法官行使自由裁量权来弥补这种漏洞。丹宁勋爵的比喻形象的说明了法官自由裁量权弥补法律局限性的功能，“法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以也应该把褶皱熨平。”

　　2. 罪刑法定原则与刑事自由裁量权

　　刑事自由裁量权是罪刑法定原则本质目标能够实现的保证。罪刑法定原则并不排斥刑事自由裁量权，罪刑法定原则的本质目标是保护人权，保护任何人不受任意发动的国家公权力的侵犯，而刑法规范本身的局限性与现实社会的复杂性存在矛盾，如果不以法官自由裁量权来调节，反倒会出现不合理的判决。

　　刑事古典学派提出罪刑法定原则的本意确是为了抑制法官的自由裁量权，在最理想的状态下，刑法应该对所有可能遭受其处罚的行为做出详细的规定，现实中的任何行为都应该能在刑法中找到确切的参照样本，这样，法官的自由裁量权也就没有存在的必要。但是这种理想状态在人类历史上从未实现。由于人类社会的复杂性，在可预见的未来仍没有实现的可能性。于是，相对的罪刑法定原则逐渐为人们所接受，并成为今天的主流观点。相对的罪刑法定原则将世界视为一个实然存在而非应然存在，肯定刑法规范的局限性并承认法官刑事自由裁量权的必要性。只有法官依法行使自由裁量权才有可能使刑法的适用与社会的发展相适应，真正实现罪刑法定原则的人权保护功能。
　　
　　3. 刑法适用中的二律背反

　　“普遍规范与个别正义的矛盾、确定性与不确定性的矛盾构成了刑法适用中的二律背反。顾全了效率与安全，个别正义便难免为之牺牲；若将个别正义作为刑法首要的价值选择，则刑法将失去普遍规范的意义而沦为具体命令，效率和成本问题就会凸现出来。”同样，作为刑法规范的概念、条文等所使用的词汇必须具有确定性，然而现实情况中，在不同的时空下，不确定性往往成为普遍现象。法官必须通过行使自由裁量权来调节普遍规范与个别正义、确定性与不确定性之间的矛盾，使刑法的价值目标得以实现。

　　（三） 法官刑事自由裁量权的现实价值

　　1. 法官刑事自由裁量权的行使有利于法益的保护

　　从本质上来说，刑法的主要机能还是法益保护。然而，由于刑法本身的局限性，在法律适用的过程中往往会出现机械的法律条文与形形色色的现实情况之间的矛盾，这时就需要法官对法律进行解释。比如，在毁坏财物罪中，对于“毁坏”一词的理解即存在“物理毁弃说”、“有形破坏说”、“一般毁坏说”等理论，法官必须根据实际案情灵活掌握。例如，甲将乙价值五万元的钻石项链扔到海里，此时，如果采用“物理毁弃说”,则甲的行为不能被认为构成毁坏财物罪，因为钻石项链并没有在物理上被毁弃，但是这样就明显地损害了乙的权益。这时，法官就应该发挥自由裁量权，不能机械地将“毁坏”理解为狭义上的物理毁灭，而应采用“一般毁坏说”.只有这样，才更符合普通人的常识性认识。在面对个案的法律适用上，法官必须充分行使刑事自由裁量权，才能有效克服刑法典文本的局限性，从而更有效地保护法益。

　　2. 法官刑事自由裁量权的行使有利于实现个别正义

　　公平与正义是法律的普世价值观，也是刑法的终极价值追求。正义可分为一般正义和个别正义。一般正义是使多数人或一切人都能各得其所的分配形式或结果，个别正义是使具体个人能各得其所的分配形式或结果。一般正义与个别正义之间往往存在着矛盾。法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义，使少数人成为一般正义的牺牲品。正如柏拉图所指出：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”

　　对于个别正义的追求，单靠法律是无法实现的，只有人才能做法律不能做的事，能够度量事物之间的差别，并做出适当的裁判。对于具体案件中个别正义的保护，要求法官在审理案件时要充分发挥自己的智慧，运用专业知识和专业思维，弥补法律的缺陷，填补法律的漏洞，实现个案的公平正义。

　　3. 法官刑事自由裁量权的行使有利于司法效率的提升

　　我国奉行宽严相济的刑事政策，主张将有限的刑事司法资源尽可能地投入到打击对社会危害性较大的犯罪中去。最高人民法院 2010 年 2 月印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确“对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显着轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理”,要依法从“宽”把握。在立法层面，宽严相济的刑事政策主要体现在犯罪圈的划定、刑罚轻缓化上；而在司法层面，由于刑法规则自身的局限性，在面对复杂的现实情况时，往往需要依靠法官来灵活掌握。对于主观恶性较小、人身危险性不大、犯罪情节轻微的情况，法官可以充分发挥自由裁量权，从轻判处。这样，就可以提升刑事司法的效率，将有限的刑事司法资源用于打击对社会危害性较大的犯罪。

　　4. 法官刑事自由裁量权的行使有利于维护社会的稳定

　　司法是维护社会公平正义的最后一道屏障，是解决纠纷、化解社会矛盾的各种程序里最后一道、也是最有效的救济途径。法院审判的本质在于解决社会中各种矛盾和纠纷。在法律漏洞不可避免的情况下，法官自由裁量权必须存在。

　　规则是死的，而人是活的，法官需要在刑事审判中根据刑法的最终目的来解释和适用法律。例如在某些案件中，被害人得到有效赔偿以及被告人获得被害人的谅解无论对于当事人还是整个社会来说都是更有利的结果，那么法官也应当在法律规定的限度之内，尽力促成这种结果的出现。只有这样，才能使规则与现实生活有机联系起来，使各方面的关系得以协调，矛盾和纠纷得以妥善化解，从而定纷止争，维护社会稳定。