受贿罪既遂与“赃款去向”的司法认定

　　2.2.2受贿罪既遂与“赃款去向”的司法认定

　　“赃款去向”是指被告人收取贿赂后将其自由支配的情况。生活的复杂性决定了赃款去向具有多样性，或用于个人挥霍，或用于公务支出等等不一而足。如果用于个人消费，对定罪量刑无疑是没有影响的，但如果用于公务幵支该当如何处理？不仅关涉量刑，甚至影响定罪，这成为司法实践中的重要问题，文建茂案无疑让这一问题更加突出。其实，以“扣除法”（即将赃款中用于公益、公务的部分从总的赃款数额中扣除）处理的第一案是厉复兴案。厉复兴原系中国建筑总公司第一建筑安装公司经理，任职期间先后收受郑某人民币1. 3万元、美金1000元。一审法院对于厉复兴作出有罪判决，后经湖北省高级人民法院二审、再审，于1992年、1995年两次判决厉复兴的行为不构成受贿罪，理由即为厉复兴把接受的财物主要用于公务开支。此案虽发生于1997年刑法修改之前，但当时刑法及司法解释对受贿罪的罪状表述与1997年刑法基本是一致的。由此看来，“贿款公用”不构成受贿罪的认识市场早已存在。

　　“贿款公用”之争的实质其实就是“赃款去向”是否影响受贿罪的构成，涉及到受贿罪的罪与非罪、未遂与既遂的法律界定问题，如何准确把握既遂是解决这一问题的关键。关于受贿罪既遂的标准主要有以下几种观点：

　　1.承诺行为标准说。认为应以受贿人承诺之时为既遂标准。在收受他人贿赂情形，只要受贿人同时承诺为他人谋利益，该承诺一经做出受贿罪既遂；索贿情形下，索贿行为完成即为受贿罪既遂。1不论是收受贿赂还是索贿，受贿人是否为他人谋取了利益，是否实际收受了贿赂，都不影响受贿罪的既遂。

　　持这种观点的学者主张受贿罪的犯罪客体是国家机关的正常活动。因为受贿人在收受贿赂并承诺为他人谋利益时，危害国家机关正常活动的结果就会发生，同时也会产生损害国家工作人员职务行为廉洁性的后果，因此一经承诺，受贿罪就既遂。该观点以承诺之时作为受贿罪既遂标准，其理由主要是针对收受贿赂的情况，但受贿罪分为收受贿赂和索贿两种行为，虽然该观点说明了应以索贿行为完成作为索贿情形下受贿罪既遂的标准，但问题在于，索贿有积极索贿和消极索贿之分。在消极索贿情形下，假如索贿对象没有领会受贿人索贿的意图，未发生认知上的变化，索贿就只是一种未产生任何影响的单方意思表示，这时也不会出现受贿罪客体被侵犯的后果，此时就认定为受贿既遂不合逻辑。从该观点主张来看，它没有区分索贿和收受贿赂两种不同的受贿行为的危害性差异并加以区别对待。

　　2.收受贿赂、谋取利益双重标准说。该说认为，只有行为人既为他人谋取了利益，又收取了贿赂，两个条件同时满足，才能构成受贿罪的既遂。如果仅实施了的其中之一行为，未实施或放弃另一行为的，则为未遂。2该说关于受贿罪的既遂主张，严格根据受贿罪的构成要件，从构成要件入手，对受贿罪既遂的标准进行了限制，不可否认是一种严谨的法学态度。但是，该说将“为他人谋取利益”要件理解为索贿和收受贿赂两种行为共同的犯罪构成要件，否认了法条规定的差别性，在此思维导向之下，混而一谈地去讨论受贿罪的既遂标准，难以得出正确的结论。并且，该说的双重标准理论，将索贿和收受贿赂的行为同等对待，一视同仁，忽视了法律规定。因此，该说与承诺行为标准说一样，忽视了索贿和收受贿赂行为的不同社会危害性，对二者未加区分，一概而论，有失偏颇在所难免，且与立法精神有惊。对收受贿赂行为而言，要求谋利益要件和收受贿赂要件同时具备未为不可，但对索贿行为而言，如果与收受贿赂同样限制，不利于惩罚犯罪，甚至放纵犯罪。

　　3.谋利行为标准说。该说主张应以受贿人是否为行贿人谋取了利益为标准。只要受贿人为行贿人谋取了利益，就构成受贿罪既遂，受贿人是否实际得到贿赂，不影响受贿罪的既遂。该说的优势在于，有效规制了 “事后受贿”行为，即受贿人为他人谋取利益之时并未收受贿赂，但事后仍然收受的，构成受贿罪既遂。弊端在于，与前面两种主张一样，该说并未区分索贿与收受贿赂二者行为之间应有的不同，模糊了二者之间的界限。将“为他人谋取利益”笼而统之的捆绑为索贿、收受贿赂两种不同情形的构成要件，是对法条的缩小解释。

　　4.收受贿赂与重大损失择一说。该说主张在一般情况下应以是否收到贿赂为标准，收到为既遂，未收到为未遂。但是，如果受贿人的受贿行为给国家和人民利益造成了重大损失，即使受贿人未收到贿赂，也应当认定为受贿罪既遂。从形式上看，该说体现了具体问题具体分析的辩证思维，根据受贿行为造成的不同后果考虑受贿罪的既遂问题，兼顾了各种因素。然而问题也恰恰出在这里，受贿罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性，给国家和社会造成的损失是受贿行为完成后出现的结果，这种结果可能发生，也有可能不会发生，用一个不确定的条件作为受贿罪的既遂标准显然是没有道理的。况且将“重大损失”作为受贿罪既遂标准，也存在解释上的困难，损失达到什么程度才算重大损失，实践中如何把握尺度，这些问题都不具有可操作性，会给司法实践带来诸多麻烦，必然造成司法紊乱。另外这种损失结果不是受贿罪构成要件的内容，该说将受贿罪的既遂标准分为“一般情形”和“特殊情形”的做法，成为超出法律规定之外的解释行为，有违法律规定。

　　5.构成要件齐备说。该说根据受贿行为的客观表现对受贿罪既遂标准进行区分，将是否实际收受到贿赂作为认定受贿罪既遂的标准。在索贿情况下，受贿人实际收到贿赂时成立犯罪既遂；而在收受贿赂的情况下，以受贿人实际收到贿赂且为他人谋利益的才成立犯罪既遂。3可以肯定的是，该说严格依据法律规定的受贿罪的构成要件确定既遂标准，在认定受贿既遂上易于把握和操作。并试图建立一种统一的标准来认定犯罪既遂，追求司法效率，但从理论上混清了犯罪构成要件与犯罪既遂标准之间的区别。犯罪成立与犯罪既遂有着各自独立的标准，而不应统一为同一个标准，以达到一方面去既衡量受贿罪构成，另一方面又规制受贿罪既遂之功效。笔者认为，受贿罪成立与既遂是两个不同层面的概念，受贿罪既遂以受贿罪成立为前提，是受贿罪成立基础上的延续，否认这一差异性而用同一标准调整不太合理。“犯罪既遂不是一个孤立的理论问题，它与刑法的其他基本理论有着相互依存和相互制约的关系。如何界定犯罪既遂，势必影响其他基本理论的属性，而其他基本理论的性质，又迫使犯罪既遂理论与之相适应。” 1构成要件并不是既遂标准，二者不应被混为一谈，在构成要件齐备的前提下，仍然会存在既遂与未遂。

　　可以看出，各种学说虽都有各自理由，但都存在不可避免的弊端。也有学者认为，根据刑法受贿罪的犯罪构成的规定，不但有对危害行为的规定，而且暗含对结果的要求，即行为人取得财物。因此，不论是索取他人财物，还是收受他人财物，其行为都含有对受贿罪结果的要求，故受贿罪属于结果犯，而非行为犯。

　　也正因为如此，受贿罪是否既遂，关键在于行为人是否收受了他人财物。2不可否认，受贿罪之所以要受到刑法规制，最根本的原因也就在于受贿人收受他人财物，但如何对收受他人财物进行界定却不能一概而论，因为刑法关于受贿罪的规定中，明确区分了索贿和收受贿赂两种不同的行为。对于索贿，刑法只规定的是索取他人财物；对于收受贿赂，既要求受贿人收受他人财物，又要求为他人谋取利益。两种受贿行为的犯罪构成要件是不同的，这种法律规定的差别性必然要影响到受贿罪既遂的认定，如果无视这种法律规定上的不同，不论从任何角度出发，对受贿罪的既遂进行评价和设定都会失之于偏。笔者认为，在准确把握刑法对于受贿罪构成要件的前提下，对索贿和收受贿赂区别对待，根据两种行为本身的差异性和不同的社会危害性，进行合理、全面的衡量才能正确把握受贿罪的既遂标准。根据刑法规定，不论是索贿还是收受贿赂，侵犯的客体都是国家工作人员职务行为的廉洁性，其区别主要在于“主动索要”与“被动收受”的特有要素上，向他人索取贿赂行为的主观恶性显然大于被动收受贿赂的行为，对社会造成的危害也更大。为体现罪刑相适应原则，对两种行为的既遂标准进行不同的设定也是必要的。

　　1.收受型受贿的既遂认定

　　笔者以为，应当以取得贿赂作为收受型贿赂的既遂标准。一般来说，收受贿赂具有被动性，受贿人之所以能够取得财物，主要原因在于行贿人的主动相送。

　　但受贿人被动接受并不等于说明受贿人无主观上的过错，至少受贿人主观上听之任之的思想活动才使得行贿人达到送礼的目的，事实上更多情形下受贿人本身就具有接受的故意，而不是听之任之。实际上“收受”一词体现了两个层面的含义：

　　“收”即为收取、收到，侧重于外在的体现，是受贿人表现出来的具体行为；“受”为接受，侧重于受贿人内在的心理活动。当受贿人接受他人所送的财物时，从思想上应该意识到的是自己占有了他人财物，同时应该意识到行贿人之所以给付财物，是因为自己具有的特定的职务。对于收受贿赂行为，刑法条文附加了 “为他人谋取利益”这一限制条件，立法本意就是要体现受贿罪权钱交易的本质，使受贿罪认定更符合刑法犯罪事由上的因果关系，也正是有了这种交易，才使得受贿罪侵犯国家工作人员职务行为廉洁性这一社会危害性得到揭露。也更加充分的证明了受贿人主观上明知行贿人向自己给付财物与自己的职务行为相关。需要说明的是，当受贿人收到并坦然接受他人财物时，其主观上对于行贿人给付财物与自己职务行为相关联的认识已经存在，在明知与自己职务行为有关的情况下仍然收受他人财物，其行为己经侵害了受贿罪的犯罪客体，受贿既遂。

　　关于取得贿赂的认定，刑法学界主要有以下观点：①转移说。主张受贿人将收受的财物转移开原来所处位置的为受贿既遂，反之为未遂。如受贿人带着收取的钱财离开收受现场，即应视为受贿既遂。②藏匿说。主张受贿人将收受的财物藏匿起来的为既遂，反之为未遂。③控制说或取得说。主张受贿人实际上取得或控制、占有收受的财物为受贿既遂，反之为未遂。④失控说加损失说。主张行贿人丧失了对该财物的所有权或者因受贿行为造成了所有人财物损失的为受贿既遂，反之为未遂。1⑤失控加控制说。主张财物已脱离行贿人，并处于受贿人的控制之下的为受贿既遂，反之为未遂。2笔者认为，转移说对于收受贿赂的方式过于想当然，如果收受贿赂的行为是在受贿人的家里，如何界定转移？藏匿说同样具有片面性，有些情形下受贿人并未将收受的财物藏匿，而恰恰是转移。失控说加损失说、失控加控制说都存在明显瑕_,如受贿人收受财物后，事后又积极退还给行贿人，在这一段时间内，该财物对于行贿人来说已经失控，并被受贿人所控制，但根据该说对受贿人以受贿罪处罚是不合理的。笔者赞成以上第三种观点，即受贿人是否取得贿赂，应衡量在合理的时间段内最终是否占有了所收受的财物。

　　2.索取型受贿的既遂认定

　　笔者认为，索贿的既遂标准应是索取行为完成，并且该行为到达对方被对方所认知。之所以将收受型贿赂与索取型贿赂的既遂标准予以区分，主要考量就是基于二者不同的社会危害程度，如果不加以区分，使用同一标准作为两种行为的既遂认定标准，与刑法条文分别规定两种行为构成要件的立法设置不符，也有违罪刑相适应原则。索贿包括积极索贿和消极索贿，积极索贿情形下，索贿行为只要发出对方便可认知。消极索贿时，受贿人索要财物行为一经做出，其主观上依赖自己的职务并进行权钱交易的意思已昭然若揭，对受贿人而言，主观上的过错己经很明显。但是，此时权钱交易的意图并不为行贿人所知，索贿人行为虽然具有了侵害国家工作人员职务行为廉洁性的故意和可能但并不能构成真正的侵害，只有当该行为到达行贿人并让对方认知到受贿人这一意图时，真正的侵害才最终发生。这时，即使索贿人是否取得财物已不影响受贿罪客体被侵害这一事实。由此可见，索取型受贿并非索贿行为一经做出即犯罪既遂，索贿行为的完成是一个过程，这一过程应当包括索贿意思发出、为他人谋利益的可能性的存在、索贿的意思表示到达对方并被对方认知、双方对于权钱交易的关系达成共识等等，只有具备这一系列的行为内容，才能认定索贿的既遂。因此，对于积极索贿的，索贿行为一经发出到达对方，受贿罪已既遂；但消极索贿情形下只有当索贿行为到达对方且被对方认知到这种索贿的非法意图，才真正对受贿罪保护的法益产生了侵害，受贿罪既遂，否则只能是未遂。

　　综上所述，收受贿赂情形下，在符合犯罪构成要件的同时，如果受贿人收到贿赂后，在合理的时间内未及时向其所在单位、纪检监察部门或其他有关部门报告并移交贿赂，受贿罪既遂。对于索贿的，受贿人索贿意图一经发出，到达对方并被对方所认知，整个犯罪构成己经完成，受贿既遂。所以，事后的“贿款公用”只是受贿罪既遂后受贿人对贿款的处理行为，后行为显然不能构成阻却前行为成立犯罪的事由，“扣除法”处理方式于法无据。

　　从厉复兴到余斌再到文建茂案，一度将一个不合法却在某种程度上“合情”的问题摆上桌面。文建茂案中，二审法院判决扣除“贿款公用”部分的受贿数额，不以受贿罪认定，无疑认可并提倡了这种行为的正当性，但这种处理与受贿罪的立法规定相左。在实践中，查清受贿款物的去向是侦查环节的必要组成部分，是证据关联性的要求，有助于形成证据链，衡量受贿人的主观恶性等情况，是对受贿人准确量刑的前提。因此对于“贿款公用”部分仍然要收集证据是必须的，问题在于，由于用于公务支出或慈善捐助等行为容易驳得“民情”原谅，实践中个别司法人员便以“公用”为由而“剑走偏锋”,徇私枉法，将法律规定得相对明确的问题就变得复杂。即便祜除这种干扰，仅就“酌定从轻处罚”如何掌握也显得困难，而对过于放纵的法官“自由裁量权”之监督就会成为司法实践中的新问题。从上述案例看，社会对文建茂之类的腐败分子之所以宽容是由于其与其他腐败分子稍有不同，并不能因此证明公众对腐败现象的容忍度越来越大，人们朴素的法道德情感因素可以成为立法及司法参考的要素，但不能成为对受贿者无休止开脱罪责的理由和根据。为了防止因“贿款公用”的错误处理而误导公众对腐败行为的“麻木”,作为司法部门在加大对受贿者打击力度的同时，不能以“贿款公用”为借口放纵受贿者去打法律的擦边球，而司法人员则必须准确适用法律，把握受贿罪既遂认定标准，维护司法统一。