受贿罪立法缺陷及完善的思考

　　第三章 受贿罪立法缺陷及完善的思考

　　3.1完善受贿罪立法应坚持的指导思想

　　中国特色社会主义理论是中国特色社会主义法律思想的指导思想。可以说，立法过程就是用中国特色社会主义理论体系统一思想、凝聚共识的过程，是深化对中国特色社会主义法治理论体系的理解和自觉运用的过程。法律是实践经验的总结，立法要适应社会发展需要，只有不断总结实践，与时俱进。在此基础上，完善一项法律，立法者还必须在坚持社会主义法律指导思想前提下，树立大局意识，力求立法合理性，否则司法实践中在适用法律时就会出现偏差。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。如果某种行为被设定为犯罪行为后，仍不能达到预防与控制该犯罪的社会效果，则没有必要刑事立法。第二，他法可替代。如果某种行为可用行政处分或民商事手段来有效规制和防范，则勿需刑事立法。法律的完善是一项复杂的系统工程，受贿罪的完善应坚持以下原则：一是必要性。完善受贿罪立法应着眼于那些严重影响目前反腐败斗争需要、严重影响和制约惩治犯罪的部分，对那些虽然有待完善但不影响司法准确适用的部分原则上可不予修改。二是可行性。刑法贵在执行，对那些现阶段司法发展水平下缺乏操作可行性的理论研宄可以继续维持现状。三是协调性。受贿罪的立法完善涉及到犯罪构成的完善、法定刑的调整各方面，既要考虑到受贿罪具体条文的规定，又要考虑刑法内部各章节之间的关系，使完善后的法律条文体现法律内在的逻辑性。四是渐进性。立法设定虽然具有前瞻性，但一定社会经济条件下的立法最主要的是适应当下社会管理的需要，这就要求受贿罪的立法必须充分考虑现阶段我国的基本国情，摒弃理想主义的成分，避免盲目跟进国外立法体例的错误思想，逐步、合理推进。

　　3. 2现行立法框架下受贿罪立法缺陷及完善

　　3. 2. 1受贿罪立法存在的缺陷

　　1. “为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件的缺陷。如前文所述，将“为他人谋取利益”归为客观要件也存在着司法实践中难以解决的问题，在受贿犯罪居高不下的情况下，该条件的限制并不利于对受贿罪的查处，如文建茂案案中，二审法院就将“节日”期间收受的礼金不作为受贿认定，许多案件的查处中，都有如文建茂案类似的尴尬。虽然我们将这种情况作为“感情投资”式受贿主张以受贿罪定罪处罚，但要避免实践中的司法不统一并非易事。

　　从目前看来，我国刑法把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，极易造成理论和司法实务的冲突，给犯罪分子以可乘之机，且于立法本意有悖。1从本质上说，不论是行贿人主动行贿还是受贿人主动索取，最终结果都是要以权利和利益作交易，都会对国家工作人员职务行为廉洁性造成侵犯，是否实际取得利益已不影响这一后果的发生。由于立法在受贿罪的构成要件中附加了 “为他人谋取利益”这一限制条件，给刑法适用留下了回旋空间，造成刑法适用的不确定性，贝卡里亚说过，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的确定性和必定性。”2而这种不确定性大大增加了一些国家工作人员受贿时的侥幸心理，削弱了受贿人对刑罚的畏惧程度，如原甘肃省陇南市宕昌县原县委书记王先民受贿案查处过程中，王先民曾振振有词地说过“反腐象隔墙扔砖头，砸中谁谁倒霉”的话，这种“反腐扔砖头”的歪理逻辑就反映了这种不确定性引发的心理侥幸。因此把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，必然对受贿罪的认定铺设障碍，也无法揭示受贿罪权钱交易的本质，更不利于保护受贿罪的法益一一职务行为的廉洁性。由于界定上的难度，加上司法实践的不统一，实践中在查处受贿罪时，受贿人会使尽“浑身解术”,千方百计地证明自己没有为他人谋利益。

　　2.罚金刑的缺失。虽然受贿罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性，但就受贿人角度而论，受贿之最终目的仍然是为了获取经济利益，不同之处仅在于受贿人是以权换利，从这种意义上来说，受贿罪仍然没有脱离经济犯罪范畴，一定程度上还属于一种贪利型经济犯罪。因此对于受贿罪予以经济处罚有助于实现抑制犯罪之刑法目的。从近年来查处的受贿犯罪看，数额之大呈现几何数增长，虽然受贿罪查处后一般都对赃款进行追缴，但受贿者失去的也只是非法所得，而其特殊身份决定了其在任职过程中的合法甚至一些灰色收入仍然很高，如果对受贿人仅处以自由刑，不予以经济上打击，服刑若干年后很有可能仍是富翁，这种情况的出现也会降低公众对反腐败的期望值和积极性，不足以控制或遏止受贿犯罪。事实上“对那些以谋利为目的的犯罪人科以罚金刑，在经济上予以较后的处罚，使其偷鸡不成反蚀一把米，对有效地打击其贪财图利的犯罪动机，更能起到特殊预防和一般预防的作用。”从立法现状看，我国现行刑法除对单位受贿罪设定了罚金刑外，《刑法修正案（七）》对增设的“利用影响力受贿罪”法定刑也设定了罚金刑，说明立法者也认识到了罚金刑对于惩罚和预防犯罪的重要性。既然如此，同样是自然人受贿犯罪，对于由受贿罪衍生出来的利用影响力受贿罪设定了罚金刑，却对受贿罪不予设定，这不能不说是立法上的缺陷。现行立法虽然在受贿罪的法定刑中有没收财产的规定，“但只适用于受贿数额超过5万元的情形，且实际操作较为复杂，也会使行为人失去重新进入社会的物质基础，并不能完全代替罚金刑的作用。”

　　3.受贿罪的处罚完全比照贪污罪的刑罚。

　　《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。”第383条规定“对犯贪污罪的，根据情如轻重，分别依照下列规定处罚”:

　　（1）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

　　（2）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

　　（3）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

　　（4）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

　　可见，受贿罪的量刑与贪污罪的量刑是一致的，刑法的这种规定，是为了体现受贿与贪污都具有侵犯公共财产的共性，从犯罪数额由低到高的程度反映了行为人主观恶意之严重程度，也说明了其社会危害性的严重程度，将两罪的法定刑规定同一，证明立法者认为其社会危害程度是一样的，在这一前提下，如此规定符合法条简洁化的要求。问题在于，随着社会经济的发展，受贿罪的社会危害程度越来越严重且日渐凸显，其与贪污罪的社会危害性并不完全一致，在量刑时，受贿数额只能作为衡量受贿罪危害性的一种因素，除此之外，受贿手段（如是否索贿）、造成后果（如是否对国家利益造成重大损失）等因素都应当成为评价对象，在许多案件中，其他因素造成的危害性远比受贿数额本身的影响要严重得多，如国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸受贿一案，受贿数额为600多万元，但因其受贿行为导致对药品、医疗器械方面监管失职造成的后果却不可低估，也因于此，郑筱萸终被判处死刑。因此，受贿罪比照贪污罪处罚并非科学，目前受贿罪量刑规定10万元以上可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的跨度较大，许多受贿案值均超过10万，使法官自由裁量权过大，对司法适用带来麻烦。

　　3.2.2受贿罪立法完善的建议

　　1.取消“为他人谋取利益”要件。

　　取消“为他人谋取利益”之争的关键其实在于受贿罪的法网究竟应当严密还是宽松，如何在二者之间进行抉择，涉及对受贿罪的立法价值选择，也涉及对刑法功能的正确认识。“如果我们了解一下其他国家的规定，也可以看出将为他人谋取利益作为受贿罪的成立条件是鲜见的，而将枉法受贿作为加重的受贿则具有世界范围内的通例性。” 虽有个别学者主张保留受贿罪中“为他人谋取利益”的规定，但绝大多数学者均主张取消该规定。

　　笔者建议取消关于“为他人谋取利益”这一条件，一方面可以避免将大量的司法精力消耗在证明受贿人收受贿赂后是否为他人谋取利益问题上，节省司法资源。另一方面，也不至于对“感情投资”问题的认识出现分歧，争论不休，甚至放纵犯罪。由于受贿罪侵害的是国家工作人员职务的廉洁性，国家工作人员的廉洁从政行为代表党和国家的形象，是应当遵守的义务，如果对受贿行为不进行刑法规制，任其自然，久而久之就会使人民群众丧失对党和国家的信任。国家工作人员一旦利用职务便利收受贿赂，就已经侵犯了其职务行为的廉洁性，至于是否为他人谋取利益，已不影响这种侵害结果的发生，同时受贿罪权钱交易的关系，通过“利用职务便利”和“收受贿赂”已能充分证明，不需再附加其他任何条件，在受贿罪的构成要件中刻意附加“为他人谋取利益”这一要件不仅放纵犯罪，而且有为受贿人开脱罪责之嫌，缺乏合理性。

　　2.增设罚金刑。

　　增设罚金刑，理由在于受贿罪一定程度上也属于一种贪利型经济犯罪，采取经济性惩罚手段，强制受贿者缴纳一定数量的金钱，强迫其对自己的行为重新定位、认真评估，可以更好的惩罚和抑制犯罪。在判处自由刑的同时，对受贿犯罪处以罚金刑，既可以剥夺其犯罪所得，也可以使受贿人明白受贿犯罪不但无利可图，还有可能“赔了夫人又折兵”、“偷鸡不成蚀把米”,挫其贪利心理。从而达到自由刑所不能实现的法律效果和社会效果。

　　罚金刑的作用绝不仅仅是对受贿者进行经济上的制裁，也不应当作为自由刑之外的辅助处罚手段，而应是一种独立的刑罚，是为了全部或部分体现受贿者的刑事责任，不是简单的罚款。因此，增设罚金刑要与已有的自由刑之间合理搭配。

　　设定罚金刑时，要依据受贿数额、犯罪情节、损害大小，在充分评价受贿者犯罪恶意的前提下，还要体现人性化司法，将受贿人的经济状况考虑进去，既体现罪刑相适应原则，又体现“宽严相济”的刑事司法政策。笔者赞成采用倍比罚金制。

　　倍比罚金制，又称比例罚金制，即指刑法规定以某个与犯罪有关的数额为基数，然后以其一定的倍数或比例来确定罚金数额的制度。其中作为基数的数额往往是犯罪数额或者犯罪所得数额。此种罚金刑制度通常适用于具有一定财产数额的贪利型犯罪或者税务等方面的经济犯罪。对受贿罪处以5至10倍的罚金刑比较合理。

　　3.设置独立的法定刑条款。

　　为受贿罪设定独立的法定刑，应当改变目前法定刑设定中的&计赃论罪“模式，参照利用影响力受贿罪数额加情节的评价模式，把受贿数额看作是确定刑罚的一个重要因素而非决定因素。就主要考虑受贿行为损害的法益，将是否背职、是否造成严重后果、受贿数额、方式、次数作为量刑轻重的主要考量。根据上述分析，可以尝试这样表述：国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索贿的，从重处罚。