轻刑化量刑与“宽严相济”政策的正确适用

　　2. 2. 3轻刑化量刑与“宽严相济”政策的正确适用

　　宽严相济的刑事司法政策是我国近年来确立并大力弘扬的基本刑事司法政策，其表现出倡导理性治理犯罪，从而促进和谐社会建设，实现社会主义法治建设的司法理念。2007年1月15日最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》规定：宽严相济是我们党和国家的重要刑事司法政策，贯彻宽严相济的刑事司法政策，要“注重宽与严的有机统一，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度”,对犯罪的实体处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。当前法律框架下影响受贿罪量刑的因素主要分为从重、从宽两种。

　　从宽处罚的情节主要有：

　　1.自首。根据《刑法》及相关司法解释规定，自首分为一般自首和特别自首，且法律对两种自首的认定均做了较为详尽的规定。关于特别自首的认定相对简单，从司法解释和司法机关办案实践情况来看，对特别自首的认定限定在如实供述办案机关尚未掌握的罪行之内，但须与办案机关已掌握的或者司法机关判决已确定的罪行不属于同一种罪行。较难把握的主要是在一般自首的认定上，尽管如此，法律对于一般自首的认定仍然较为明确。根据刑法规定，一般自首须同时具备两个条件：自动投案和如实供述。对于如实供述的认定及把握并不难，在此不再赘述。司法实践中的主要问题存在于对自动投案的认定方面，关于自动投案，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确列举了七种情形，对刑法中“自动投案”进行了扩大解释，2010年12月《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》又进一步补充了五种自动投案的情形。对于职务犯罪自首的认定方面，2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）对职务犯罪自首的“自动投案”进行了更为详细的规定。

　　对于自首的处罚，《刑法》第67条、第68条第2款及《意见》中都有明确规定，具体而言，应按照下列原则处理：第一，可以免除处罚。对于犯罪情节较轻的受贿人，在认定为自首的情形下，才可以免除处罚。第二，可以从轻或减轻处罚。这是对于认定为自首的一般处罚原则，“可以”是相对从宽，应根据受贿人主观恶意、受贿数额、给国家和社会造成的损失综合考量，而不是随意适用。第三，应当减轻或免除处ig.只有自首并有重大立功二者同时具备的，才适用应当减轻或免除处罚。这里的“应当”是绝对从宽，没有选择的余地。

　　2.坦白。指被抓获归案旳犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的行为，1998年最高人民法院《解释》第4条规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种罪行的”,属于可以酌情从轻处罚的情节；“如实供述的同种罪行较重的”,属于应当从轻处罚的情节。该规定可以看作是对坦白的明确规定。最高人民法院、最高人民检察院《意见》又规定对于职务犯罪分子的两种“可以酌情从轻处罚”情节和两种“应当酌轻处莉”的情节，均可视为对于坦白的处罚规定。

　　2011年《刑法修正案（八）》对《刑法》第67条增加第3款规定，犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但“如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别重大严重后果发生的，可以减轻处罚。”即坦白情节，坦白作为从宽情节以立法形式予以确认。但从《刑法修正案（八）》的规定来看对于坦白的主体范围进行了严格限定，相比最高人民法院《解释》，最高人民法院、最高人民检察院《意见》规定的犯罪嫌疑人、被告人、己宣判的罪犯和犯罪分子概念而言，主体范围缩小不少，而且更加明确，立法对坦白的限制更为严谨。由此可以看出，立法目的是要鼓励犯罪嫌疑人在立案侦查过程中就如实交待罪行。

　　从对坦白情节予以酌定从宽处罚的规定看，对于犯罪嫌疑人的积极悔罪行为给予认可和肯定；从规定坦白在司法程序中的具体时间段来看，对犯罪嫌疑人的悔罪要求更高，也体现了对节约司法资源、提高办案效率的立法追求。立法将坦白情节规定为酌定从宽情节，在司法实践中带来许多问题，具体到受贿罪的查处而言，由于“可以” 一词本身具有的不确定性，使司法人员对其适用时的主观随意性较大，如果司法人员不能准确适用，加上受贿犯罪特有的“势力范围”的干扰，很容易造成一律从宽的被动局面。因此，笔者认为，“可以”并不意味想从轻就从轻、想减轻就减轻，不想从轻就不从轻、不想减轻就不减轻，应该有严格的适用法则。一般情况下，我们应该将“可以”解读为“一般应当”,即“如果没有特别事由，应当适用该量刑情节；如果不适用该量刑情节，必须具有充分理由”.

　　3.退赃。可以分为积极退赃和消极退赃，受贿人主动退赃的为积极退赃，由办案机关追缴的为消极退赃。最高人民法院、最高人民检察院《意见》对于退赃的处罚有明确规定，同时该《意见》也规定对于主动退赃与办案机关依职权追赃要有所区别。就受贿案件而言，赃款大多都被追加，但在是否可以从轻处罚的问题上却存在弊端，司法实践中往往不论主动退赃还是办案机关追缴，只要赃款全部退回或追回，在对受贿人量刑时均予以考虑，从而模糊了二者之间的区别。

　　4.认罪悔罪。随着经济发展，受贿案件的案值越来越大，动辄上百万、上千万，《刑法》规定受贿数额10万元以上就有可能被判处死刑，由于受贿金额远超过这一标准，为求“免死”或者轻判，受贿者一般都有认罪悔罪情节。不可否认，这种认罪悔罪行为在一定程度上也减轻了侦查取证难度和负担，提高了办案效率，缩短了办案周期，节约了司法资源，应作为量刑时的酌定从轻情节，予以肯定。事实上，在“宽严相济”刑事司法政策主导下，对受贿者具有认罪悔罪态度的，都得到了肯定的评价。

　　从重情节主要有：

　　1.索贿。《刑法》第386条规定：“索贿的从重处罚”.将索贿作为一个法定的从重处罚情节，充分体现了罪刑相适应原则。因为在索贿的情况下，受贿人主观恶意更大，对职务行为的廉洁性侵犯程度更高，社会危害性也更大。

　　2.作案次数和时间。受贿犯罪具有隐蔽性，作案时间跨度长、受贿次数多是受贿案件的一个共同特点。“舟必漏而后入水，土必湿而后生苔”,受贿犯行为从发生到案发不是一朝一夕造就的，是一个渐进的过程，具有较长的周期，受贿数额数百万元乃至数千万的受贿，不可能在短时间内形成的，这个过程也反映了受贿者思想的贼变过程及主观恶性的严重程度。因此，作案次数多少和时间长短，应作为受贿罪刑时的一个重要的酌定量刑情节，但从司法实践中看，在量刑时基本上不作评价，对量刑影响甚微。

　　3.给国家和社会造成的损失。受贿罪的职务犯罪性质，决定了受贿行为与渎职行为有时会相伴而生，当受贿人实施受贿行为之时，意味着一部分权力己被异化，就有可能造成另外一种损失，这种损失多表现为国家和社会公共利益方面的损失，这也是受贿罪成为腐败犯罪重中之重的一个主要原因。对国家和社会公共利益造成重大损失和没有造成损失的社会危害性是显而易见的，例如，受贿人虽然收受了贿赂，但没有为他人谋取非法的利益，危害性就小一些，如果受贿人收受贿赂以后，给他人谋取非法利益，甚至有续职失职行为，给国家造成重大经济损失，社会危害性显然更大，就应当从重予以处罚。这种损失，某种意义上与贪污犯罪造成的损失具有同样的性质，这也是受贿犯罪的危害性高于贪污罪（贪污罪的危害性比较单一）的主要原因。1因此，有没有给国家和社会利益造成损失应该成为受贿罪量刑时考虑的一个重要情节。

　　在司法实践中，对于从宽、从重的量刑情节适用上往往表现得不太严谨。以文建茂案的量刑为例，一审判处5年有期徒刑，二审判处3年有期刑，缓刑4年，虽然有认定数额不同的成分在内，但量刑幅度的差别太大；余斌案的量刑也同样存在这样的问题，姑且不论数额认定是否合理，即使以法院认定的受贿9. 5万余元为准，处3年期徒刑，缓刑5年也难免有量刑过轻之嫌（事实上检察机关曾以量刑过轻为由提起抗诉未获法院支持）。
　　
　　以上案例受贿数额均不大，量刑虽有瑕疵，但只在几年之间或实刑与缓刑之间游离，但如果受贿数额几千万甚至过亿，在法定的10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑之间选择，不严谨的量刑情节认定就会出现天壤之别，影响司法公信力。笔者梳理了 2012-2013年查处的部分典型案例，如内蒙古自治区原副主席刘志卓受贿817万元案、河南省交通运输厅原厅长董永安受贿2583万元案、海南省洋浦经济开发区规划建设土地局原副局长肖明辉受贿1611万元案、甘肃省国土资源厅原副厅长张国华受贿428万元案、铁道部原部长刘志军受贿6460万元案、山东省原副省长黄胜受贿1223万元案、吉林省原常务副省长田学仁受贿1919万元案、中国储备粮管理总公司河南公司原董事长李长轩受贿1407万元案、安徽省阜阳市人大常委会原副主任、太和县原县委书记刘家坤受贿2929万元案、东莞市委原副秘书长吴湛辉受贿4000多万元案，2以上案例均为近年来检察机关公布的反腐败典型案件，受贿人无一例外被判处无期徒刑，值得注意的是，法院判决中对于坦白、赃款追缴等从宽处罚情节都进行了肯定评价，认定为从宽处罚情节，但对于索贿、受贿次数等情节却没有进行正确、合理认定，体现在对受贿人的判决当中，便出现了受贿几百万元与几千万元的最终处罚趋于一致的结果，留给世人不少唏墟。应该反思，司法实践中的操作不得不让公众质疑其对从宽量刑、从重量刑情节认定的随意性，有些受贿人，不仅构成受贿罪，同时还构成巨额财产来源不明罪，而来源不明的巨额财产中很可能就有受贿所得的部分，当法院判决一方面认定其悔罪态度好，具有坦白等从宽情节，另一方面却认定其巨额财产来源不明的数额高得惊人时，难免自相矛盾。如张国华受贿案有973万余元不能说明来源、李长轩受贿案就有893万余元不能说明来源，吴堪辉案的巨额财产来源不明数额更大，达到9200万元港币、3000万人民币。如果认定受贿人是认罪悔罪或者坦白，岂不哗天之大稽。

　　从我国立法规定看，受贿罪的量刑具有严格的幅度和数额标准，量刑与受贿数额严格对应，体现了严罚主义的立法本意，但在司法实践中，这种刚性地规定却被削弱，以上案件中，数额最小的400多万元、最大的6000多万元，相差10倍以上，结果却无一例外地处以无期徒刑，让人难以信服。要消除这种量刑混乱和不平衡，对于受贿罪的处罚，必须与受贿犯罪的危害程度、威慑需要等相对应，不但要严密法网，也需要在刑罚上保持足够的威慑力。

　　有学者认为，从目前形势看，由于腐败犯罪对于经济社会的危害性程度及当前肆虐程度，“对腐败犯罪应当贯彻从严惩处的政策精神。”“不应对轻刑化无原则地认同而减损对贿赂犯罪的刑窃供应量。最基本的规制框架应该是严而又厉而非严而不厉.” 但“宽严相济”的刑事司法政策也不应该被束之高阁，反腐的终极目的是要将“权力关进制度的笼子里”,打击是手段而非目的，在严厉打击的同时，应当根据不同案情严格把握并适用从重从宽情节，本着“宽严相济”刑事司法政策的精神，准确认定自首、坦白等法定情节。一方面，对那些不但受贿数额特别巨大，而且对国家和社会造成重大损失的受贿者，要坚决依法予以严惩；另一方面，对于受贿后自首、积极退赃等情节的受贿者，应当在法律和政策允许的范围内，合法合情地予以从轻处理。3因此，司法人员应加强责任心，吃透法律及政策规定，精准适用法定和酌定从宽、从重情节，努力做到“当严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严适度，宽严相济”.从政策的精神来看，这里的“宽”,其含义应该是轻缓，而不是宽大无边。这里的“严”,其含义是严格、严厉，即该作为犯罪处理的一定要依法处理，该作为犯罪处罚的一定要受到刑罚处罚，而不是一律从重。5宽严应相辅相成，相得益彰。