监护的历史沿革和比较法考察(2)

　　（3）我国香港地区未成年人监护制度概述

　　首先，立法方面，《处理虐待未成年人个案程序指引――2007 年修订版》对教师、医院和警方等各方如何处理虐待未成年人案有详细的规定，程序严密，社会福利署有专门的部门对未成年人提供保护，香港处理虐童案件的一般程序为：社会福利署先对虐童性质严重性进行初步评估，决定是否要为未成年人安排体检，而后转介警方刑事调查并安排临时住宿等。

　　其次，司法追究程序。根据《侵害人身罪条例》第 27 条的规定，对未成年人负有管养、照顾责任的人，故意袭击、虐待、忽略、抛弃或遗弃未成年人，而导致其受到不必要的痛楚或健康损害，包括没有为该未成年人提供足够的食物、衣物或住宿的，均属刑事罪行，最高可判处监禁 10 年。经过评估，认为未成年人受到刑事虐待的，由警方提出检控。而疏忽照顾未成年人的行为是否应当起诉，则由律政司作出决定。

　　最后，未成年的照顾和监护。区域法院有权将未成年人的法定管养权交付给父母之外的其他人进行监护，根据《香港婚姻诉讼条例》、《婚姻法律程序与财产条例》，若认为未成年人不适合被父母抚养时，具有管辖权的法院可命令将该未成年人交由社会福利署署长照顾。《保护儿童及少年条例》规定，少年法庭可自行动议，或在社会福利署署长本人或其授权人和警务人员的申请下，命令未成年人父母或监护人办理担保手续，保证对未成年人适当照顾及监护，或将该未成年人付托任何愿意照顾他的人士或机构，还可以直接委托社会福利署署长为该未成年人的法定监护人20.

　　总之，当代英美家庭法在关注个人权益的同时，也十分重视家庭价值和未成年人权益，因此，法律理念表现出注重维护家庭稳定和保护未成年人权益的趋势，在处理未成年子女事宜时，包括探视和监护，都以子女最佳利益原则为参考作出结论，尤其对于监护权的转移，需保证新的监护状态更有利于未成年人福利的增进理论，福利院在未成年人抚养方面的社会威信非常之高，未成年人福利院替代执行监护权，可以得到社会的充分信任。

　　2、大陆法系代表国家未成年人监护制度

　　大陆法系对监护权与亲权多采取分别立法，明确规定监护开始之原因为未成年人无父母或父母不能行使负担对于其未成年子女之权利义务。下文笔者将就法国、德国和日本监护制度分别展开研究。

　　（1）法国的“亲属会议”制度

　　21法国未成年人监护制度特点如下：

　　首先，亲权与监护制度并存。未成年人父母双方均在世时，双方享有亲权，父母管理、控制、支配未成年人人身、财产等利益。同时，《法国民法典》也确认了父母的监护权，规定因夫妻一方自然死亡或法律死亡而解除婚姻时，未解除亲权关系的子女，法律上由在世的父亲或母亲监护。由此可见，《法国民法典》将父母与未成年子女的关系分为亲权关系和监护关系，亲权人既有亲权权利，又有监护职责；两者的区别在于，亲权人对子女身体上的照顾权不同于监护人，在财产管理上，二者没有区别。

　　其次，法国监护组织包括监护法官、监护人和亲属会议：1）未成年人住所地初审法院法官行使监护法官职责，对辖区内的法定管理和监护进行监督，可以召见监护人或其他监护组织，宣告指令、提出要求和对不遵守指令者罚款；2）监护人包括法定监护人、指定监护人和选定监护人。法定监护人指父母去世且没有选定监护人时，婚生子女监护权由直系尊亲行使；指定监护人由父母后去世一方进行选任，且必须订立遗嘱或者专门声明才有效；选定监护人是指在直系尊亲有数人、或者无遗嘱选任监护人、或指定监护人停止履职时，由亲属会议选任监护人；3）亲属会议。亲属会议一般由 4 到 6 人组成，成员由法官在未成年人血亲或姻亲中指定，是一种介于法官与监护人之间的监护组织。亲属会议有严格的工作程序，可以依利害关系人、债权人或者未成年人父母亲属申请或者依监护法官职权召开。亲属会议在法国监护制度中发挥着很大的作用。

　　再次，监护责任负担的规定，《法国民法典》规定，监护是对未成年人的保护，属于公共性质的责任，但监护不是每个人必须承担的责任，监护因年龄、疾病、身份、距离等原因，可不负担监护任务，未成年人和受身体刑或名誉刑者等不得为监护人。

　　《法国民法典》还规定了治安审判员对监护过程的监督以及法院或检察机关在特定情况的司法介入，即国家在未成年人监护中的责任有所体现。

　　最后，《法国民法典》还规定了监护监督制度。《法国民法典》规定，亲属会议应指定监护监督人，以维护未成年人利益，同时，除同胞兄弟外，有监护人资格者不得被指定为监护监督人，也排除监护人对监护监督人指定的表决，监护监督人的职责是对监护人的管理实行监督，发现监护人在管理中有过错时，应通知监护法官，如果监护人有欺诈行为，可以申请撤销监护权，但监护人不能履行监护权或放弃监护权时，监护监督人不能代行监护权。

　　（2）德国未成年人监护制度特点--监护法院

　　22德国监护制度有一百多年历史，规定在《德国民法典》家庭法编，共 148 条。

　　1990 年以来，德国对监护制度进行了重大修改，完善和增加了成年人监护即照管内容。现行德国未成年人监护制度特点如下：

　　首先，区分父母亲权和未成年人监护，亲权一般称之为照顾权，照顾权包括对子女身体健康的照顾和财产的照顾，父母双方平等享有照顾权。1990 年后，监护制度有重大变化，监护专指不在亲权下的未成年人监护，除照顾权外，《德国民法典》还有特定含义的未成年人监护制度，即对不在父母照顾权之下的未成年人的保护，此时，监护制度是父母照顾权的补充。监护一般由监护法院依职权命令开始。特殊情形下，青少年局为监护人，如，非婚生子女。除此之外，监护的开始由监护法院的非讼事务官决定，而且，若在法院诉讼程序中发现有监护法院应进行的工作，法院应通知监护法院。监护法院在未处于父母亲权、未成年人家庭户籍无法查明或者未成年人父母无权在涉及人身和财产事务上代理未成年人时以命令的形式选定未成年人的监护人。

　　其次，监护人选任。《德国民法典》规定的监护人种类有三种：自然人监护人、官方监护人（各地青少年局）和社团监护人（福利性社团为主）23.监护人的选任方式：第一，监护法院选任--监护人以一人为原则，即使数名未成年人需监护，也以一人为原则；特殊情形下，才可选任数名监护人。可担任监护人的有：1）个别监护人，以自然人为主，由父母任命，监护法院选择；2）社团监护人--以福利性社团为主。但只在无适宜个体监护人或社团被父母提名为监护人时适用；3）公职监护人；4）职业监护人。第二，父母的遗嘱指定。第三，青少年局的法定官方监护。

　　再次，监护法院的监护监督职责。《德国民法典》规定，监护法院对父母照顾权进行监督，监护法院可在未成年人利益受侵害时采取必要措施，而该措施是未成年子女的监护的开始，监护法院可依法剥夺父母的照顾权或代理权，监护法院对未成年人监护进行监督，对未成年人进行监护是监护人的责任，不是监护法院的责任，监护法院通过许可权的行使，控制监护监督职务的执行。

　　最后，《德国民法典》要求监护人须编制财产目录对未成年人财产进行监护。监护人享有费用补偿请求权，由被监护人预付或偿付；被监护人无财产的，可要求国家承担。监护以无偿为原则，但在特定情形下监护人可获得报酬，包括职业监护人和行使十项以上监护职责或预计行使监护职责每周所需时间超过 20 小时的。《德国民法典》第 1671 条规定，父母离婚时，监护法院虽得决定子女亲权属于父或母，亦得使身上照护与财产上，照护分别属于父或母，但为防止子女心上幸福或财产之危险之必要，得将子女身上及财产上照护委于监护人或保护人24,即出于保护子女利益，在亲权之外亦可设置监护人。

　　（3）日本未成年人监护制度概述。

　　日本亦采用亲权与监护并行的双轨制，监护开始于未成年人无行使亲权者或行使亲权人无管理权时，监护人可以由最后行使亲权人指定，也可以遗嘱指定，此外还可以由家庭法院根据被监护人亲属或者其他利害关系人的申请选定，监护人原则上为一人，监护人有不良行为或者不适合监护事由时，家庭法官可以因监护监督人、被监护人或其亲属或检察官的请求或依职权解任25.监护监督人可以指定也可以选定，主要负责监督监护人事务，并处理紧急情事，在监护人与被监护人利益相反时，可以代表监护人。监护的事务包括对监护人在教育、居所、惩戒、从业许可等方面的人身监护，以及调查财产，制作目录和债权债务申报等方面的财产监护。

　　3、综述

　　纵观国内外的各项研究，在世界范围内，未成年人监护制度逐渐带有了公法色彩，不再局限在私法领域，因为对未成年人的监护不仅仅是家庭内部的事情，也应当是国家、社会的责任和义务。通过对两大法系的未成年人监护制度比较，不难发现，尽管两者立法体例不同，但两者的未成年人监护制度发展趋势极为相似。

　　首先，以保障人权为宗旨，重视未成年人权益的保护。两大法系均承认，未成年人是独立主体，因此，对其监护人的资格认定、选任和监护事务的执行，都以维护未成年人最大利益为准则。

　　其次，未成年人监护制度愈加公法化与社会化。随着全球性未成年人保护事业的迅速发展，国家逐步参与到未成年人监护领域，父母、社会和国家共同承担未成年人监护责任，国家开始运用公权力和社会公共机制介入未成年人监护，承担保护未成年人权益职责，国家主义成为推动各国监护立法改革的巨大动力。

　　最后，监护制度越来越具体可行，内容更加全面。两大法系监护制度的具体内容不厌其详地涵盖了监护可能涉及的方方面面，包括监护人选任范围、监护顺序、监护职责、监护监督以及监护的责任承担，同时概况了监护事务的具体执行，因此，两大法系未成年人监护法较以往更具可操作性。

　　1989 年，第 44 届联合国大会通过了《儿童权利公约》（以下简称《公约》），迄今已经有 192 个国家批准加入该公约，全球约 96%的未成年人生活在公约缔约国中，我国是该公约的第 110 个批准国，《公约》于 1992 年 4 月 2 日对我国生效，公约第 3 条第 1 款规定了“未成年人最大利益原则”,基于该规定，各缔约国应将未成年人最大利益原则确立为处理有关未成年人相关事宜的首要标准和原则，《公约》没有对“未成年人最大利益原则”给出具体的解释，但在《公约》第 9 条第 1 款、第 3款、第 18 条第 1 款、第 20 条第 1 款等多个条文中提及“未成年人最大利益”,这种原则性的规定和在各种特定情形下的具体适用相结合，使得我们对“未成年人最大利益”有更为精确的理解26.《公约》的其他条款和其他国际人权文件中也有类似的最大利益条款。未成年人的身体、精神、心智、道德和发展等是在处理未成年人事务时所要考虑的因素，在司法实践中，未成年人不应该是其父母的附属，而应当作为独立的权利主体，首先考虑其最大利益，未成年人利益，不仅仅包括眼前利益，更应考虑未成年人的未来利益，未成年人利益既包括物质利益，亦包括精神利益，在考虑最大利益时，应优先考虑未成年人的最大利益，但并不意味着排除其他群体或者个人的利益，应当注意与其他利益的平衡。