我国现行未成年人监护制度评价

　　四、我国现行未成年人监护制度评价

　　我国未成年人监护制度以《民法通则》为主体，略成体系，亦涵盖了监护的主体、对象、程序等内容，但仍有其不完善性，尤其随着我国社会物质文明和精神文明的高度发展，我国未成年人监护制度已不能适应当下需求，归纳起来，该制度滞后性主要表现在以下几个方面：

　　（一）立法层面

　　1、立法技术缺陷

　　从立法技术层面分析，我国未成年人监护制度存在以下缺陷：

　　首先，立法违背逻辑性、体系混乱，过于概括，缺乏可操作性。监护是对未成年人、残疾成年人的保护制度，但我国《民法通则》将监护制度规定在“公民”一章中，将监护制度作为民法总则内容研究，有悖于民法逻辑性，且仅有 4 条规定，过于简单概括，没有具体可操作性，而《收养法》等特别法中对监护制度的规定在基本法中找不到依据，导致立法体系混乱，为学者诟病。

　　其次，监护种类单一。仅有法定和指定监护，没有遗嘱监护、选定监护、意定监护，且指定监护中，村民委员会、居民委员会以及未成年人父母单位做监护人的规定严重脱离社会实际，不具有可操作性。

　　最后，没有区分亲权与监护制度。亲权基于父母子女的血缘关系，监护则基于其他社会关系，因此两者之间存在明显区别，立法一般基于对亲情的信任而对亲权采取放任主义，而对监护一般采取限制主义，我国立法未将二者进行区分，导致亲权人和监护人权限混乱，没有差别规定，为监护权的行使和未成年人权益保护埋下隐患。

　　2、指导原则“儿童最大利益原则”的缺失

　　自联合国《儿童权利公约》确定“儿童最大利益原则”作为处理儿童事务的首要原则以来，目前大多数国家的法律都规定了“儿童最大利益原则”,但是我国法律法规却没有“儿童最大利益原则”的规定，而是以“未成年人优先原则”替代之，未成年人优先原则较之“儿童最大利益原则”尚有差距，不能与之等同，在未成年人监护制度中“儿童最大利益原则”的缺失，导致我国未成年人监护相关制度具有先天的缺陷性和局限性27.

　　3、监护主体不适合

　　我国《民法通则》第 16 条第 4 款规定了 4 种组织监护人：“没有第1款、第2款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”现如今，单位担任监护人与市场经济规律已经十分不适应，尤其是企业的主要目的是为了从事生产经营，难以有精力在承担了自身工作以后，再承担其职工的未成年子女监护职责，且由于单位自身属性不同于自然人，监护责任难以实际履行，有悖于设立监护制度的目的，因此，组织监护形式实际形同虚设。

　　4、监护权利义务和职责不明确

　　《民法通则》第 18 条规定“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产，监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”此条实际规定的是监护人的职责权利与民事责任，如前文所述，监护权表面看似权利，实则为一项义务，但对于监护人应享有的权利、应尽的义务，以及监护人侵权所应承担责任，直至监护权撤销的条件和程序， 我国民事法律均未明确规定。此外，对于被监护人财产的监护这一监护制度的应有之意，我国法律也未做出规定。

　　5、监护监督制度无力

　　我国没有专门的监护监督机构，导致监护权行使的任意性。虽然《民法通则》规定了监护监督，但不具体也不完备。因此，监护人怠于监护，甚至监护人侵犯被监护人权益的事情屡见不鲜，比如，近年来屡有发生的性侵女童事件、暑期儿童溺水事件以及流浪乞讨儿童等，这些现象对于未成年人的身心健康、以及社会秩序的维护非常不利。整个社会的氛围缺乏对被监护人的人文关怀，对于监护权滥用或怠于履行事件，群众认为事不关己，一般漠然视之，在我国，大多数监护人侵害被监护人权益的行为并未受到法律追究，除非该侵权性质极度恶劣，监护人侵害被监护人权益的案件之所以不易被发现，我国现行法律规范缺乏对监护的有效监督是最主要的原因28,《民法通则》第 18 条可以视为我国关于监护监督的规定，该条内容一方面是关于监护人民事责任的规定，另一方面是关于撤销监护人条件和程序的规定，理应起到事后监督作用，但将监督权的行使交给有关单位和有关个人，实际相当于没有明确监督授权，因为有关人员或有关单位难以知晓监护人执行监护的情况，即使知道，也存在相互推诿或因其他原因而无法提起对监护人诉讼的可能性，因此该条款形同虚设29,也意味着，我国实际没有有效的监护监督人和健全的监护监督机构。

　　（二）司法行政层面

　　1、司法理念落后保守

　　我国传统一直注重长幼有序，尊卑分明，认为对子女的监护是家务事，自古以来就有“清官难断家务事”的说法，我国立法忽视对监护人的保护与监督，亦是我们监护理念落后的表现，我国的传统观念不对监护和亲权进行区分，仅将监护看作是一种身份权，将监护看成是家庭伦理范围内的事，而不是社会的职责，法律更多地是将监护权行使依赖于监护人内心的自律和伦理的力量，而不是通过制度的建设来保证30.由此引发司法实务界人士亦对监护制度缺乏应有的关注和热情，粗陋的立法加之司法的保守，使我国监护制度的运用发展远远落后于西方国家。

　　2、撤销制度和监护监督制度成为“僵尸条款”

　　《民法通则》第 18 条可以视为我国关于监护权撤销和监护监督的规定，也就意味着，监护权撤销制度自《民法通则》1987 年 1 月 1 日施行即已确立，并在 2006 年12 月 29 日写入修订后的《未成年人保护法》，而司法实践却刚刚开始，正如《南方周末》所述，[2014]仙民特字第 01 号，这份被列入最高法院典型案例的判决书，无意间创造了历史。在此案中，福建省仙游县法院裁定剥夺了一位母亲对亲生儿子的监护人资格，将孩子从家暴阴影中解救出来，也让尘封 27 年之久的监护权撤销制度得以重见天日，上述案例为福建省首例，也是目前国内公开资料中的唯一一例，“福建的这个案例激活了《民法通则》第十八条和《未成年人保护法》第五十三条，为监护权转移的司法实践提供了一个探水经验”,上海政法学院刑事司法学院院长姚建龙说31.《南方周末》记者同时获悉，由最高法、最高检、公安部和民政部四部门起草的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为的意见》，最快有望在年内通过，如何处理监护人侵害未成年人权益行为，将有规则可循。