监护的历史沿革和比较法考察

　　三、监护的历史沿革和比较法考察

　　（一）历史沿革

　　1、罗马法监护制度

　　公元前 450 年颁布的有文字可考的第一部成文法典《十二铜表法》第五表就以《继承及监护》为题对监护问题作了专门规定，在罗马法中，自然人被区分为自权人和他权人，监护对象是权利受到限制的自权人，与监护制度类似的还有保佐制度，保佐是对因特定原因处于限制行为能力状态的人采取的保护措施，最初保佐和监护都是为了保护家族利益，到了尤士丁尼时期，监护制度日益完善，法律对监护的性质、种类、监护人的资格、监护人的确定、监护人的职责、监护的豁免、临时监护以及监护监督等内容作了详细的规定，罗马法的监护监督制度形式多样、体系严谨，对后世民法有深远的影响，尤其随着罗马社会结构的变化，监护制度越来越受到重视，并通过逐步完善对监护人的监督制度来防止监护人的道德风险，实现监护制度的目的9.到了尤士丁尼时期，监护监督制度在罗马法中已经形成周密体系，监护的目的也从维护家族利益逐步发展为保护被监护人利益，同时随着国家公权力的逐步介入，监督监护人履职的方式日益多样化，对监护监督制度的完善，反映了罗马法对监护制度从家族本位到个人本位的转变。

　　2、我国监护制度渊源

　　我国监护制度起步较晚，但毋庸置疑，我国古代的礼法有监护内容的规定，由于我国自古以来家长制的统治，尤其是“三纲五常”、“亲亲尊尊”等儒家思想的束缚，子女被视为父母的私有财产，甚至父母杀害子女都可免除刑事责任，因此，监护一直没有系统的法律规定，直到清朝末年，《大清民律草案》才对监护做了如下规定，未成年人无行亲权人或行亲权人不得行亲权时，须设监护人；受禁治产宣告者，须置保佐人；成年人受禁治产之宣告时，须置监护人10.后因清王朝灭亡，该法未及实施，但《大清民律草案》对近现代我国民事立法和理论产生了积极的影响。1930 年，中国历史上第一部民法典《中华民国民法》正式问世，该法将亲子关系和监护关系置于家庭范畴，但仅仅靠亲属承担监护职责，并未规定国家公权力的介入，1949 年到 1986年，监护制度一直未得到足够重视，1950 年和 1980 年的《婚姻法》，均未设置监护制度，1986 年《民法通则》颁布，其中有 4 条关于监护的内容。

　　对于我国监护制度，《台湾（地区）民事习惯调查报告》指出，在清代，无监护制度之立法，惟家族别居异财之禁渐行松懈，随之社会上往往有无家长照料之幼年人，为使此种幼年人有所依靠以及财产之有人管理，社会上则产生托孤之习惯，此种托孤制度即类似今日之监护制度11.台湾陈惠馨教授对《中华民国民法》中监护制度评价如下“民法所规定之未成年人监护制度，由于建立在过去传统社会中家族及亲属关系密切的社会基础上，因此将监护监督机关均委由与受监护人有密切关系之亲属或亲属会议来执行与监督，这样的制度来保护传统社会中未受亲权保护之未成年人或许绰绰有余，但在现代社会中，人际关系日渐淡薄，亲属间不再如传统社会般共财共居或密切往来之情况下，仍将监护制度赋予家族及亲属制度之下，任凭其任意自由措施，不以公权力介入监督始有问题12.”

　　（二）未成年人监护的比较法考察

　　本节将对英美法系和大陆法系一些代表性国家典型的未成年人监护制度特色内容进行考察，以期全面掌握世界主要国家监护制度的发展趋势。

　　1、英美法系代表国家未成年人监护制度

　　（1）英国监护制度--《The ChildrenAct 1989》相关规定

　　英国对未成年人的身心健康和合法权益十分重视，1990 年，英国签署《联合国儿童权利公约》，作为判例法国家，英国监护制度长期以法院的判例为标准，在过去100 多年时间里先后制定和颁布了数十部相关法律，包括《预防虐待儿童法》、《儿童及少年法》、《性犯罪法》、《猥亵少年儿童法》和《儿童监护法》等。1989 年，英国对国内相关法律进行大清理，通过判例和制定法，在未成年人监护方面形成了英国现行《1989 儿童法案》（《The ChildrenAct 1989》）。

　　1989 年以前，英国未成年人监护制度包括亲生父母、离婚父母、再婚父母以及无婚姻关系父母对子女的监护，也包括未在亲权之下的未成年人监护，《1989 儿童法案》修改后，将监护对象缩小为无父母的监护，《1989 儿童法案》以及依照该法制定的相关规章是处理未成年人抚养和培育方面的最高准则。《1989 儿童法案》认为，家庭在任何时候都是未成年人成长的最有利环境，父母养育是最有利的未成年人养育方式，同时还规定，地方政府应在未成年人有危难时向其父母提供服务，以帮助他们抚养子女。英国监护制度特点如下13:

　　首先，亲权及权利（权力）和义务。英国未成年人相关法律规定，监护人拥有未成年人身体、控制或指导未成年人抚养、掌控未成年人教育、管束未成年人、管理未成年人财产、代理法律事务、同意医学治疗、同意未成年人结婚、以及改变未成年人姓氏、拒绝未成年人移民等。监护人亦有对被监护人照顾的义务、抚养的义务。

　　其次，监护主体及监护事务。监护人应为自然人，可以通过拥有亲权的父母任命、监护人任命和法庭任命的方式产生，须以书面方式任命，且一般不得将法律监护授予两个以上的人。监护事务包括人身和财产监护，但监护人权利义务与父母权利义务不尽相同，比如，监护人没有抚养义务。

　　最后，监护监督制度。英国的监护监督主要是由郡法院和地方政府承担，主要通过照顾裁定、监督裁定、评价裁定和紧急保护裁定方式实现。具体来说，有以下方式：

　　1）未成年人福利报告。法院依法考量未成年人问题时，可要求地方政府官员向法院报告涉及未成年人福利的相关事项，地方政府有义务调查可能损害未成年人利益的情况；2）未成年人评估。初步调查后，地方政府若认为需进一步掌握详尽情况，可向法院申请未成年人评估令；3）紧急保护令。任何人都可向法院申请紧急保护令，以保护正在或可能受侵害的未成年人；4）照管令和监督令。地方政府可申请法院签发命令，将该涉及未成年人交由政府设法监护；5）教育监督令。即法院发现义务学龄未成年人未接受教育的，可应当地教育部门申请作出教育监督令14.

　　在英国，很多婚姻家庭领域的制定法并没有局限于私法思维和私法手段，而是致力于将相关的法律资源整合于一体，力图对有关家庭事务进行全面而完备的调整和规范，未成年人法律所调整的范围不仅涉及家庭事务本身，而且还动用司法权力、行政权力、社区力量对未成年人利益所需进行了细致而详尽的规范15.

　　（2）由两部影片看美国的未成年人监护制度

　　美国影片《I am Sam》（中译名《我是山姆》或《不一样的爸爸》，杰茜·尼尔森执导，西恩·潘主演）主角山姆是一名仅有七岁智商的父亲，美国未成年人保护组织考虑到山姆有限的智商，难以抚养女儿露西，从而决定将露西寄养在一个合适的家庭中，以确保露西有一个健康的成长的环境，但作为父亲，山姆对露西充满了爱，他不希望失去露西，为了要回露西的抚养权，山姆付出了巨大的努力，影片对父爱的阐释让人热泪盈眶，甲壳虫乐队的音乐堪称经典，然而美国法律对未成年人监护制度的完善更让法律人为之感动与羡慕，影片中，当山姆被警方以涉嫌嫖娼为由拘留时，当地的未成年人保护组织第一时间将露西进行了临时托管，对家庭安全进行风险评估后，为露西提供了长期寄养安置，在山姆与有关当局因争夺抚养权而诉诸法庭时，相关部门也是不遗余力地做好一切应诉的准备，如聘请专家和专业律师等，在行使未成年人保护权利时丝毫不马虎，单从情感角度而言，未成年人保护组织显得强势且不近人情，但从法律角度来看，公权力对于父母难以行使监护权的积极介入却十分必要。

　　另一部电影《刮痧》中，在美国，来自中国的爷爷刮痧给孙子治病，事后刮痧留下的血痕成了儿子虐待孙子的证据，并因此导致儿子许大同被告上法庭失去了对孙子的监护权，这部影片表达了东西方文化差异以及中西医之争，亦表现了美国司法对未成年人监护权的强行介入。恰恰相反，在我国，群众普遍对于家庭中发生的虐待未成年人事件熟视无睹，放纵了恶行的发生，家庭亦排斥国家行政机构、司法机关对“家务事”的干预，而相关的公共机构和部门也对此持消极态度，导致我国未成年人合法权利得不到尊重和保护，未成年人被虐待的事件也层出不穷，美国对于监护权剥夺制度是全面实施，并将保护未成年人的观念植入国家、社会与公民的自觉意识中的。由于中西文化存在差异，我国群众会觉得这样的规定不近人情，但毫无疑问，对监护人的惩罚越重，更能让他们感到责任重大，也就更有利于减少因监护真空而出现的安全问题。

　　与我国监护制度比较而言，美国未成年人监护制度特点如下：

　　首先，立法方面。 在未成年人保护方面，美国较之于中国更趋向于事前保护、预防及事后的关怀，工作的主动性、积极性更为明显，美国有关监护的法律渊源有：（1）各州法律，包括习惯法、州宪法性法律和具体的监护法；（2）美国宪法，最高法院运用宪法，可干预家庭监护；（3）州和联邦大量的有关社会方面的立法，如社会福利法和税收法；（4）联邦法律涉及强制执行抚养未成年人和跨州的监护争议；（5）地方政府的具体规章16.由于美国对家庭隐私权的充分肯定和保护，因此，在规范未成年人监护方面，法律只对父母监护责任规定价值判断标准，立法只涉及必要的学校教育和虐待忽略孩子的父母责任。

　　其次，未成年人保护组织。美国的未成年人保护组织系统非常完备，美国的未成年人保护组织分为四层：一是联邦政府未成年人与家庭局；二是设在州政府的行政管理机构；三是设在县级政府的人力资源保护服务部；四是公共机构、未成年人看护中心、未成年人保护中心、未成年人保护委员会、学校社区17.各层级都有明确的分工，权责明晰，美国有关部门对未成年人的保护，不仅仅被看做是一项必须履行的职责，更多是被当做一项神圣的权力来扞卫和行使。

　　再次，强制报告制度。美国的强制报告制度使得监护人对未成年人的监护行为在严密的监督之下，在未成年人被不当对待或者忽视时，未成年人福利局将会介入家庭监护之中，情况严重时，法院将会判令终止父母监护资格，未成年人可能被在合适的环境中长期寄养。

　　最后，政府公权力介入。美国的监护制度另一个特点是，广泛的公权力监护机关和监护公法化，这一趋势尤其体现在监护监督制度方面。美国的监护监督职责分别由未成年人福利局和法院承担。美国的监护制度内容包括：（1）实施困难家庭救助计划，通过帮助困难父母为未成年子女创建安全稳定的家庭环境；（2）在抚育教养子女方面，政府和社会为父母提供指导；（3）对受忽略或被虐待未成年人，政府建立了寄养、收养等制度18.联邦陆续出台了大量法规，运用公权力推动子女扶养费执行力度和未成年人利益保护工作，而且其在社会福利法律制度的建构上，也积极为未成年子女所在家庭提供经济资助、医疗卫生与社会保险方面的支持，至于财产法、税法对婚姻家庭领域的影响，也是非常深远的。此外，基于国家福利政策，美国政府也积极担负抚养未成年人的责任，监护内容包括照顾、教育和医疗，美国法律对离异家庭未成年人的监护规定更细致，早期以脆弱年龄原则为判断标准，后发展为照顾原则和最佳利益原则。

　　未成年人福利是西方各国极度重视的一个环节。例如，2008 年，新西兰家庭法院通过一项判决，不允许家长给自己的孩子取古怪诡异的名字。美国总统奥巴马曾说：

　　“父亲们需要懂得，他们的任务不仅仅是给予孩子生命。一个真正的父亲需要具备抚养孩子、为孩子付出的能力”,德国总理默克尔也说过：“对未成年人和青年的援助并不是恩赐的行为，而是人性和人道”19.完善的社会化未成年人福利体系，是未成年人利益的最后保障，真正把对未成年人的关怀体现在行动和司法过程中，才能够兑现给予未成年人幸福生活的承诺。