大学生实习的类型及身份属性(2)

　　2、劳动关系否定说

　　持否定观点的学者认为大学生不是劳动法意义上的劳动者，与实习单位之间不成立劳动关系。董保华教授认为，劳动法意义上的劳动者，不同于社会学，是从劳动法调整对象的角度来讲劳动者的，我国劳动法采取双适格的调整方式，即用人单位与劳动者均符合法律要求方可纳入劳动法调整的对象。而学生的“本职是学习，实习生没有就业意向，不是适格的劳动关系主体，因此学生不能适用劳动法的规定”,人为《意见》第12条规定排除了大学生的劳动关系主体资格，因此在校大学生既不是1995年公布的《劳动法》意义上的全日制用工的劳动者，也不是2003年非全日制意义上的劳动者。王全兴教授则认为：“大学生的学生身份使其行为自由受到了限制，一般不能成为招工对象”.在校大学生参加实习时仍然受学校管理，其主业仍然是学习，其实习的过程属于学校正常教学的一部分，是学校教学的延伸，学生在实习过程中为单位提供一定的劳动，是实际学习的一种手段，目的是为了获取一定的工作经验和技能，而普通劳动是为了就业为了养家糊口，大学生实习的目的不是就业，也没有生存压力。相反，劳动者建立劳动关系的主要目的则是为了获取劳动报酬，以维持生活。对于接受实习的用人单位而言，他们只是为大学生提供一个参加实践的机会，并没有将其雇为单位员工的意思，一般也没有为实习生支付劳动报酬的意思。实习期间虽然实习生要服从单位的管理，遵守单位基本的规章制度，但与单位正式员工有很大的区别，在工资、福利待遇等方面也自然不同，实习生对实习单位并不具有人身从属性。因此，实习学生与实习单位之间没有形成劳动关系，在身份属性上也不是劳动者。

　　部分学者认为大学生不具备成为“劳动者”的特定要素。一是大学生实习期间专业技能和专业知识还不够成熟和完善，达不到专业的劳动技能标准。二是不符合人身依附性的特征。实习大学生，在身份上仍是学生，其档案关系仍然在学校，还要接受学校的管理，因此，实习大学生与实习单位之间不符合劳动者人身依附的特征。三是不符合劳动对价特征。劳动法律关系是双务关系，提供劳动行为和给付劳动报酬互为对价。大学生实习有利于学生提升专业水平、增强劳动就业能力，实习大学生得到了劳动锻炼，成为主要受益方，而提供岗位的单位更多的是付出。从另一个角度来看，如果承认在校大学生实习期间的劳动者地位，自然就要适用劳动法中关于工资、工时、社保等一系列规定，这样无疑加重了接收实习生单位的负担从而吓跑本来就不愿意接收大学生实习的用人单位，目前将大学生纳入劳动法调整范畴并不合时宜。人社部于2013年1月24日公布的《关于执行<工伤保险条例〉若干问题的意见（征求意见稿）》第7条中规定，大中专院校的实习生与实习单位之间的关系不属于劳动关系，实习期间受到伤害通过商业保险寻求解决，这一规定也进一步支持了这一观点。否定实习生与实习单位之间属于劳动关系的部分学者认为他们之间的关系应属于雇佣关系或劳务关系，部分学者认为应属于准劳动关系。

　　（1）雇佣关系或劳务关系说

　　雇佣关系与劳务关系在我国现行法律中没有清晰的定义，实践中也往往存在混用的状态。一般认为，劳务关系是指两个平等主体即劳动者与用工者就劳务事项依据口头或书面约定，进行等价交换，建立的短期有偿的一种经济关系，用工者依照双方的约定向劳动者支付报酬的法律关系。雇佣关系，是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报的权利义务关系。有的学者认为大学生实习和校外兼职等有报酬的劳动属于劳务关系，是雇佣意义上的劳动者。

　　关于雇佣关系在2004年开始实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第九条和十一条中提到了雇员、雇主、从事雇佣活动、雇佣关系等词。但对什么是雇佣关系未做解释。第九条对“从事雇佣活动”解释为从事经雇主授权指示或授权的“劳务活动”.2010年7月1日幵始实施的《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间的劳务关系，在提供劳务过程中，劳务提供方造成他人损害由劳务接受方承担侵权责任。有人认为《侵权责任法》中分别以“劳务、提供劳务方、接受劳务方”替代了 “雇佣、雇员、雇主”,以“劳务关系”替代了 “雇佣关系”,因此雇佣关系即劳务关系。二者与劳动关系相比都是一种一方提供劳动另一方支付报酬的交换关系。但二者也有明显的区别，一是劳动关系从性质上来说是一种不平等的关系，虽然在合同签订过程中是平等的自愿选择的关系，但关系一旦成立，劳动者就成为用人单位成员，双方就产生隶属关系，双方的关系受劳动法调整；劳务关系是平等主体之间契约关系，劳务的一方无需成为另一方成员，双方关系受民法和合同法调整。二是在当事人的责任承担上，劳动关系中劳动者在提供劳动过程中的风险责任由用人单位承担，且用人单位要为劳动者缴纳社会保险；但对于劳务关系，由于劳务提供者有权自由支配劳动，因此风险责任自行承担，雇主也无需为劳务提供者缴纳保险。因此部分学者认为大学生从事有报酬实习或校外劳动是一种勤工检学行为，大学生与用人单位之间不存在隶属关系，且一般时间较短，雇主也不便承担较为固定旳社会保险义务，一般只承担民事责任。因此，实习或兼职大学生与用人单位之间应属于劳务关系，其关系受民法调整。在实践中发生的实习生与用人单位的纠纷案件中部分法院审判指导意见和判决也支持了这种观点。如：《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（2009年）第6条规定“在校学生在实习期间，因履行实习单位指派的任务，受到伤害而发生争议的，按雇佣关系处理。”《广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011年）》第10条规定“在校学生在勤工检学或实习（见习）期间，与所在单位发生争议的，不属劳动争议，按劳务关系处理”.

　　（2）准劳动关系说

　　也有学者认为实习生和实习单位之间的关系是一种准劳动关系。他们认为实习学生与用人单位之间的法律关系虽然不是严格意义上的劳动关系但却具有劳动关系的某些特征。其一，主体非隶属但有一定的管理关系。实习期间虽然其身份依然是学生，学校对其有管理的权利和义务但更多的是由实习单位来承担，学校起辅助作用。其二，实习时间通常较长，在此期间要求接受实习单位的管理和指挥遵守实习单位的规章制度，完成岗位工作任务，因此更多的体现出来的是实习单位生产活动中的“准员工身份”.从这个意义上讲实习生与实习单位之间具有劳动关系的某些特征，但由于其还未毕业，其身份仍然是学生，实习单位也不用为其缴纳社会保险和按照最低工资标准给付报酬，但认为在工作时间、劳动报酬、享受工伤待遇等方面能够参照《劳动法》和《劳动合同法》来执行。实践中部分地方立法中也体现了这一观点。如《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》规定大中专院校学生在实习中受到伤害可以参照《工伤保险条例》办法规定的标准，给予一次性补偿。《江苏省劳动合同条例》中规定实习时间及报酬报酬标准不得低于当地最低工资标准。

　　（二）对几种观点的探讨

　　对于实习大学生与实习单位之间的关系，笔者认为以上观点从某一角度出发，单纯从某一种类型的实习来看都有一定的道理，但由于实行类型的多样化，笼统的看待实习生与实习单位之间的关系都是不准确的。笔者认为应该根据实习类型的不同具体问题具体分析。