大学生实习的类型及身份属性(4)

　　世界各国对劳动关系的认定一般是通过对主体的判断或内容的判断这两种途径。大陆法系国家一般采用主体性判断，主要看给付劳动一方是否为劳动者，劳动关系主体双方地位是否平等，从而判定是否属于劳动关系，即劳动者对雇主的“从属性”标准，以德日为代表。德国劳动关系是通过界定主体，即先界定雇员再界定雇主的方式来确定是否存在劳动关系。一般认为，工人（雇员）是基于私法上的劳动合同，为获取劳动报酬而有义务处于从属地位为雇主给付劳动的人。这就排除了基于公法建立起服务关系的人，故军官、公务员等不属于雇员。

　　日本《劳动基准法》第9条将劳动者定义为：“不论从事何种类型的职业，在公司或者事务所工作并获得劳动报酬者”.根据此条文判断劳动者的标准是“被使用、被支付工资”,此处的被使用关键是指在使用者的监督下劳动。英美法系国家一般以内容性判断为准，其核心是雇主对雇员的“指挥命令性”.根据美国的判例，确认劳动关系主要考虑与控制有关的因素。这些控制因素主要包括：1、在工作过程中受雇者不依赖与雇主的独立性和雇主对雇员工作的控制程度；2、让员工承担损失或利润分享的机会；3、雇员与单位之间关系的持续性和持续时间；4、雇员为雇主所提供的服务是否为雇佣实体不可分割的一部分。无论是从属性还是控制性都表明了劳动关系中雇主与雇员的不平等性。

　　对于劳动关系的认定我国法律没有清晰的界定，综合学术界和司法实务观点判断劳动关系主要看以下几方面：人身从属性、有偿性、所从事的工作是用人单位业务的组成部分。国内大多数学者都认为“从属性”是劳动关系的本质特征。

　　常凯教授认为劳动关系是“形式上的平等关系和实质上的从属关系”, “劳动合同从订立到实施，劳动者始终处于一种从属地位，劳动关系的成立是以劳动合同的订立为标志，订立合同的目的是将劳动者纳入雇佣者的组织机构中，成为该组织的一员” ;郑尚元认为：雇员与雇主之间具有“从属性”是判断劳动“雇佣关系”的标志之一；董保华认为“劳动关系兼有平等关系和隶属关系”,他认为从属性可分为人格从属性和经济从属性。

　　原劳动部于1995年发布的《关贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中指出：用人单位与劳动者之间，只要劳动者事实上已成为其单位成员，并为其提供劳动并获得报酬，即认为己形成劳动关系，适用劳动法。这条规定是对《劳动法》第二条中关于劳动关系认定的解释，从本条可以得出形成劳动关系的标志是劳动者与用人单位的隶属关系和劳动的有偿性。劳社部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中对劳动者没有与用人单位签订劳动合同情况下如何判断是否建立劳动关系提出如下判断依据：一是看劳动者和用人单位是否符合法律规定的主体资格；二是看用人单位的各项规章制度是否适用于劳动者，以及劳动者是否根据单位安排并在其约束和管理下从事有报酬的劳动；三是看其从事的工作是否为雇用单位业务之组成部分。从劳社部通知可看出判定劳动关系的依据是：主体合格、服从管理且有偿劳动、业务从属。另外一些地方规定也给出了自己的判断标准。如2008年《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二条第三款：“本条例所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系”.分析本条内容可以看出深圳确认劳动关系的标准主要有：一，是否成为用人单位的一员，二，是否受单位管理，三，是否支付劳动报酬。北京市高院和北京市劳动仲裁委员会于2009年8月印发的通知《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》关于确认劳动关系应考虑的因素中引用了劳社部2005年《通知》中的判定标准。但在我国《劳动法》和《劳动合同法》中并未规定具体清晰的劳动关系认定标准，为了实际工作的需要各地出台了比较有操作性的认定标准，虽然标准不尽相同，但核心都体现了 “人身从属性、有偿性、所从事的工作是用人单位业务的组成部分”几个特征。这为我们确定实习期间大学生与用人单位之间是否建立劳动关系提供了参考的标准。

　　四、关于实习生法律身份本文的观点

　　通过前述分析笔者认为，认定实习期间大学生是否是合格的劳动者，其与用人单位之间是否建立劳动关系，应该具体问题具体分析，根据不同类型实习的特点及我国实际，结合法理及现行法律法规等来判断，不能一概而论的认为说大学生具有劳动者身份或者不具有劳动者身份。

　　（一）教学实习之法律关系

　　教学实习作为学校正常教学的组成部分，是学校课堂教学的延伸。教学实习通常由学校统一组织和安排，并有教师带队进入企业进行与教学内容密切相关的实践，是学校教学计划内的实习。一般情况下学校会与实习单位签订协议，用人单位根据学校的委托授权对实习生安排岗位，进行管理。在实习时间和内容上学校有主动选择权。教学实习单位也不会给实习生发放报酬，有时学校还需缴纳一定的费用，因为这种实习一般不会给实习单位带来多大利益，反而单位可能还需指定专人对实习生进行指导。因此，在教学实习中实习生与实习单位之间不存在隶属性、劳动的有偿性、所从事的工作是用人单位业务的组成部分等特征。在这种形式下实习生与实习单位之间是一种教育管理关系而不是劳动关系，实习生也不是法律意义上的劳动者，关于教学实习之法律关系学者们观点较为一致。
　　
　　（二）带薪实习之法律关系

　　通常情况下，实习生会与实习单位签订实习协议，根据协议实习生在不影响学业的前提下参与实习，遵守实习单位的规章制度，接受实习单位的管理，听从指挥，在用人单位的指挥和监督下提供劳动，单位根据双方约定支付劳动报酬。

　　有学者认为，实习生要遵守实习单位的管理就有隶属性，同时单位需要支付报酬属于有偿劳动，同时实习生在此过程中提供的劳动亦属于其业务的组成部分，因此是符合建立劳动关系的条件的，但由于其签订的是实习协议而不是劳动合同，应属非标准劳动关系即事实劳动关系。事实上带薪实习的大学生虽然要服从实习单位的管理，但并不具有依附性，实习单位也发给一定数额的报酬，但这种费用只是一种补偿性的报酬而不是劳动关系意义上的工资，对于实习单位来说只是为其提供一个参与社会实践的岗位，实习生与实习单位之间都没有要建立劳动关系的意图。笔者认为虽然带薪实习的大学生与实习单位之间具有劳动关系的某些特征，但并不属于劳动关系。一是因为带薪实习的大学生一般还未完成学校教学计划内的全部课程，还不具备就业的条件；二是在带薪实习中虽然实习生要接受实习单位的管理并在其监督下进行劳动，但这种管理与被管理的关系相对松散，不具有人身依附性，加之实习时间较短不可能从事用人单位长期性的工作，因此带薪实习的实习生与单位之间更类似于雇佣关系或劳务关系。用人单位只需按照协议约定支付报酬，但不需要满足劳动法规定的最低工资报酬的标准，也无需为其缴纳各种社会保险。如果我们不加分析的以保护大学生利益为为由认定其为劳动关系，这无疑会增加企业负担，吓跑本来就不愿意接收实习的企业，其结果便是事与愿违。

　　（三）就业实习之法律关系

　　这类实习一般是大学生在正式毕业前，为争取将来被录用的机会而有目的的到理想中的用人单位实习。这类实习通常是经过用人单位的考核录用程序，经双方协商一致，签订劳动合同或者实习协议。在实习过程中实习生接受用人单位的管理和专业指导，实习单位给予一定的报酬，在实习过程中双方都具有考察对方并建立劳动关系的意图，这种情况通常被视为“准就业”行为。就业实习与教学实习和带薪实习有很大的区别：一是，就业实习中双方都有建立劳动关系的目的。

　　二是，实习生通常会有学校发给的高校毕业生就业推荐表。三是，除毕业论文答辩外，学生己基本完成学校教学计划内的全部课程，学生有充分的行为自由，已经具备了就业的条件。因此就业实习的大学生己经具备劳动者主体资格，只要符合劳动关系的其他要件，就可以确定其与实习单位存在劳动关系。那种认为大学生还没有正式毕业，学籍档案等人事关系还在学校，所以不能成为劳动者的说法没有法律依据。相反，在实践中部分法院的判决也有力的支持了大学生具有劳动者资格这一观点。如在第一部分提到的案例中小梅与某机电设备公司的劳动纠纷案，法院认为：小梅已经年满16周岁，并取得学校颁发的《应届毕业生双向选择就业推荐表》，已具备面向社会求职和就业的条件。在签订合同时，用人单位对其进行了审查和考核，双方在意思一致基础上订立的合同是其真实意思的表示，应予尊重。且认为我国《劳动法》并未排除大学生作为劳动法主体的资格，我国《劳动合同法》对在校大学生就业也没有禁止性规定，故双方签订的劳动合同合法有效，依法予以确认。另“郭懿诉江苏益丰大药房劳动争议案”法院认为：“即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动，用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬，该劳动合同合法有效，应当认定双方形成劳动合同关系”.

　　（四）顶岗实习之法律关系

　　顶岗实习较早主要是适用于师范类院校的教育实习，但近些年盛行于各类职业院校。高职院校一般实行2+1的工学结合教学模式，即在校学习两年，在企业实习一年，一般也会安排在完成学校教学任务的第三年进行。与带薪实习和教学实习的区别在于，一是他己完成学校全部理论课程学习，在实习期间基本不再牵扯理论学习的问题，二是实习时间通常少则半年多则一年，因此可以执行用人单位长期性的工作任务。顶岗实习与就业实习有很多相似之处，比如一般是在完成学校全部教学计划的前提下，己经具备就业条件等。但顶岗实习是职业院校教学计划的一部分，顶岗实习一般有一定的学分，因此学生必须完成规定时间的实习才能毕业。在顶岗实习期间他们仍然是学校教育管理的对象，同时又要和企业普通员工一样遵守企业规章制度，完全履行相应的岗位职责，完成岗位任务。如，建筑工程、酒店管理、市场营销等多以顶岗方式进行实习。实习学生与用人单位之间有密切的管理与被管理的关系，一般用人单位也给予一定的报酬，一般称生活补助。从顶岗实习既具有教学目的性、又具有对用人单位的从属性、有偿性等特征分析，顶岗实习期间既有教育管理法律关系特征又有明显的劳动关系的特征。正因为顶岗实习的特殊性，一些地方立法对顶岗实习专门作出规定：《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》规定：“学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定”.《江苏省劳动合同条例》第42条规定：企业不得安排学生顶岗实习每日超过八小时、每周超过四十小时。企业应当按照约定的标准直接向顶岗实习学生支付实习报酬，且不得低于当地最低工资标准。

　　因此，笔者认为顶岗实习生和实习单位之间的关系可以认定为是一种“准劳动关系”或者“特殊劳动关系”,仅在工伤待遇和最低工资标准上适用《劳动法》、《劳动合同法》的规定，这样既避免了企业过重的负担也保护了顶岗实习生的基本权益。

　　综上，在实习生与用人单位是否具有劳动关系的问题上笔者坚持具体问题具体分析的观点，而不是笼统的肯定或否定。尤其是在现在就业难、实习难的当下中国，我国企业对接纳大学生实习本身并不积极，如果不区分情况而一味要求将大学生纳入劳动法调整范围，可能会增加大学生实习难的情况，反而与我们希望保护实习生利益的初衷相悖.