我国P2P线上网络借贷法律风险的类型化分析

　　第三章 我国 P2P 线上网络借贷法律风险的类型化分析

　　法律风险的产生可以说是由三大要素导致的，包括因主体、环境、行为引发的风险。①在 P2P 线上网络借贷中，借贷主体均是在一定的国家政策、经济环境下从事借款、还款的行为，从宏观上来说，产生的法律风险可从这三个要素出发。

　　本章关于 P2P 线上网络借贷法律风险的介绍也是从主体、环境、行为三个要素出发，下文将一一阐述。

　　一、因主体不明引发的风险

　　如前文所述，P2P 线上网络借贷的主体有四方，一是借款方，二是贷款方，三是 P2P 线上网络借贷平台，四是资金托管第三方。因主体不明引发的风险分为因借款方身份认证真实性引发的风险、因 P2P 线上网络借贷平台法律性质不明引发的风险以及因资金托管第三方中沉淀资金去向不明引发的风险。

　　（一）因借款方身份认证真实性引发的风险

　　发生 P2P 线上网络借贷前提是互联网社区的信息是真实可靠的，借款方通过身份认证进入 P2P 线上网络借贷中介平台，接着通过上传户籍证明、居住证明、还款能力证明等来提高其信用等级，以为其后发布的借款标提供信用保障。而贷款人基于信息不对称原因，在选择借款标进行投标时，只能事先假设借款人提供身份证明以及其他相关证明是真实的，从而进行投标，倘若借款人一开始就抱着以诈骗为目的，以虚构的个人信息或者假冒他人身份信息，又或者在上传还款能力证明时以虚假的证明材料来证明自己的财务状况，接着在顺利取得借款额时便逃匿，如果其诈骗所涉数额构成刑法上的量刑数额，则可根据《刑法》第二百二十四条的规定以合同诈骗罪论处。

　　（二）因P2P线上网络借贷平台性质不明引发的风险

　　如前文所述，将 P2P 线上网络借贷平台定位于信贷服务中介机构、还是准金融机构，目前尚无法律法规予以明确。因 P2P 线上网络借贷平台性质不明引发的风险可表现在以下两点：一是定性不明，则监管主体不明。对于自然人的居间，法律对主体并无特别的要求，只要其行为不违反法律规定即可；但是对于特定活动的居间，法律有特别的要求，居间人必须有相应的能力、知识和缔约条件，取得相应的资格或者获得相应的行政许可。①依据《公司登记管理条例》，P2P 线上网络借贷平台仅需在工商管理部门进行登记注册后，再依据《互联网信息服务管理办法》和《互联网站管理工作细则》的相关规定在通信管理部门履行备案手续即可，通过前述手续后，P2P 线上网络借贷平台则可登记为投资咨询公司或者网络技术类电子商务公司，由于身份不明，也就缺乏相应的法律法规规范其发展，目前只能参照《合同法》、《民法通则》、《刑法》、《贷款通则》以及最高人民法院一些司法解释等进行规范。二是准入门槛低使风险加剧，P2P 线上网络借贷平台的成立条件与其他普通的有限责任或股份有限公司相当，市场准入标准也并没有因其是特殊的民间借贷中介组织而有所不同，准入条件低，导致只要满足公司注册的最低标准就能成立一家 P2P 线上网络借贷中介公司，由此造成了目前市场上网络借贷平台鱼龙混杂、良莠不齐的局面，给贷款人甄别信息加大了难度，同时也在损害着投资者的合法权益。

　　（三）因资金托管第三方中沉淀资金问题引发的风险

　　由于 P2P 线上网络借贷中全额支付借款标的额的条件是借款标满额且经 P2P线上网络借贷平台审核通过，这样资金才能从第三方支付平台流向借款者。在此时间间隙中，滞留在第三方支付平台的资金就构成沉淀资金。因资金托管第三方沉淀资金问题引发的风险表现在以下两点：一是沉淀资金的孳息权属不明。目前在我国并没有专门的法律法规规定沉淀资金孳息的权属问题。早在 2011 年 11 月 4日，央行发布《支付机构客户备付金②存管暂行办法（征求意见稿）》，开始公开向社会征求这方面的意见。该意见稿首次明确了因备付金而产生的沉淀资金所产生的利息归属：支付机构或可获最高 90%的利息。③然而鉴于滞留在第三方支付机构的货币事实上是第三方支付机构代为保管的，既然是代为保管，则资金的所有权自然仍属于出借方，且第三方支付平台也无资金使用权，故由沉淀资金产生的孳息权属自然也应归于出借方。显然《征求意见稿》的这条规定是与法理相违背的。

　　故从 2013 年 6 月 7 日由中国人民银行发布的《支付机构客户备付金存管办法》第二十四条规定和第三条的规定④可以看出，《支付机构客户备付金存管办法》虽然规定了沉淀资金的所有权不属于第三方支付机构，但对其资金归属问题却再未提及。二是并非所有的 P2P 线上网络借贷平台都与第三方支付平台建立了合作关系。

　　2013 年由上海市网络信贷服务业企业联盟发布的首个网络借贷行业标准《网络借贷行业准入标准》规定网络借贷服务机构必须建立第三方资金管理机制。①而现实中，P2P 线上网络借贷行业鱼龙混杂，不少中介平台为图方便，根本未与第三方支付平台建立合作关系。更有甚者，打着第三方支付平台资金安全保障的幌子，随意提取资金、卷钱潜逃。

　　二、因环境困扰引发的风险

　　每个事物的生存与发展必然与其环境是密不可分的，环境塑造了 P2P 网络借贷，同时环境也会引发法律风险。因环境困扰引发的法律风险主要是指由网络环境、国家法律法规环境两个方面引发的法律风险。

　　1.因网络环境引发的法律风险。网络环境在物理上，表现为各终端硬件设备的联通，采用互联网通信协议来规范网络主体的行为，其环境特点具体表现为虚拟化、智能化、跨地域化等。P2P 线上网络借贷顾名思义，是基于网络终端的服务，实现了双方借款行为。如前所述，因网络的数据化、虚拟化、开放性、无纸化造成的信息真实性无法得到真正确认，部分借款人可能利用网络的特殊环境，捏造虚假信息进行诈骗。同时也可能因数据泄露、黑客攻击等数据安全问题导致泄漏客户的隐私信息。

　　2.因国家法律法规环境引发的风险。我国 P2P 网络借贷是近几年才产生的新兴事物，如前所述，我国目前并无专门的法律法规对其进行约束规范。而每一个法律的产生，一般都是顺应时代发展历程的。但是立法往往具有滞后性，法律的滞后必然导致规范的不足，从而导致 P2P 线上网络借贷因市场准入不明、市场退出不规范、惩罚措施不完善，从而损害投资者合法权利，扰乱市场经济秩序。

　　三、因行为主体作为或者不作为引发的风险

　　P2P 线上网络借贷的主体包括借款人、贷款人、中介平台、资金托管第三方四方主体。由于贷款人是出借资金的一方，也经常是利益受损的一方，其没有动机也没有机会通过 P2P 线上网络借贷损害他方权利。本文所述的因行为主体的作为或者不作为引发的法律风险是指由借款人和中介平台的行为引发的。

　　1.因借款人行为引发的法律风险。其一为延期返还借款或不返还借款。按照合同法原则可知，违约责任的前提是一方因过错不履行或不完全履行合同义务。在P2P 线上网络借贷中，当借款人在中介平台根据自己的意愿发出借款标，并同时标出借款利率、还款期限、还款方式、借款用途，这是一种要约行为，而贷款人选定借款人所发的标进行投标时，即构成承诺。然而此时借款人和贷款人之间的借款合同成立但未生效，只有到借款标满标并经中介平台审核通过后借款合同才成立且生效，合同形式是则是网络系统自动生成的电子账单。合同生效后，借款人应当按照约定履行合同义务，按期返还本息，若此时借款人故意不返还或者逾期返还，即产生了因借款人的不作为的法律风险。其二为违法使用借贷资金。根据《合同法》第 203 条的规定，借款人应当按照其在中介平台上约定的借款用途，合法使用所借资金，借款人必须按照合同所规定的贷款用途实行专款专用，不得挪作他用。①最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第 11 条规定②可知，如果借款人利用 P2P 线上网络借贷进行违反合同目的的活动，或者利用网络借贷资金从事违法或犯罪活动则构成了因借款人行为作为而引发的法律风险。

　　2.因中介平台行为导致的风险。其一，若 P2P 线上网络借贷平台未与第三方支付平台建立资金托管关系，当中介平台自己另设立资金账户收集贷款人的投标资金时，在借款标发出至借款合同成立生效的过程中，大笔资金将囤积在该账户中，而且又无相关监管措施，这是极易引发非法集资风险的。其二，2013 年 11 月 25日，由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行指出“平台不直接经手归集客户资金，也无权擅自动用在第三方托管的资金，让 P2P 网络借贷平台回归撮合的中介本质”，这是监管当局首次明确P2P网络借贷中的资金托管问题。即使与第三方支付平台建立合作关系，此时第三方支付平台成为 P2P 线上网络借贷平台与借款者的资金通道，但“旧模式”③的资金通道同样容易引发法律风险。其三，中介平台自身也会因运营不当、坏账频发等各种突发因素导致关闭，如 2011年自称中国最严谨的网络借贷平台哈哈贷的倒闭就是一个典型例子。

　　四、本章小结

　　本章通过阐释中国 P2P 网络借贷存在的现行风险，通过类型化划分，以主体、环境、行为三个要素为出发点，其中因主体不明引发的法律风险包括因借款方身份认证真实性引发的风险、因 P2P 线上网络借贷平台性质不明引发的风险和因资金托管第三方中沉淀资金问题引发的风险三个方面；因环境困扰引发的风险包括因网络环境引发的法律风险和因国家法律法规环境引发的风险两个层次；因行为主体作为或者不作为引发的风险包括因借款人行为引发的法律风险和因中介平台行为引发的法律风险两个方面。只有知道了风险产生的原因，才能“对症下药”，通过风险的具体类型化分析，为后文的法律风险控制提供了原因基础。