排除妨害请求权的构成要件

　　二、 排除妨害请求权的构成要件

　　对于排除妨害请求权的构成要件，学界虽然在表述上略有不同，但是却没有实质性意义上的分歧。通说认为，排除妨害请求权的构成要件主要包括：第一，请求权人享有物权；第二，须有妨害物权的事实；第三，物权人无容忍义务；第四，相对人为物权妨害人。

　　（一） 请求权人享有物权

　　所有权是最全面、最完整的物权形式，所有的物权请求权均可以适用于所有权，所有权人作为排除妨害请求权的行使主体在理论界没有任何异议。在实务当中，此所有权人还应该包括共有人、所有权之代理人或者财产管理人，当然此处之所有权之代理或财产管理人也是以所有权人的名义行使排除妨害请求权，而不能以自己的名义行使排除妨害请求权。

　　至于他物权人能否行使排除妨害请求权，这点在理论界还是存在一定争议的。我国《物权法》第 35 条对基于本权的排除妨害请求权和妨害防止请求权；第 56 条规定了国家所有权保护请求权；第 83 条对建筑物区分所有权规定了排除妨害请求权与妨害防止请求权； 第 91 条也规定了关于相邻关系的排除妨害请求权与妨害防止请求权；第 159 条规定了关于地役权的排除妨害请求权与妨害防止请求权；第 193 条规定了关于抵押权的排除妨害请求权与妨害防止请求权。但是对于土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等，我国《物权法》却没有明确规定排除妨害请求权和妨害防止请求权，那么对于这几类权利是否适用排除妨害请求权呢？笔者对此持肯定态度，也即这几类权利虽然没有《物权法》的明文规定，但是其也可以适用排除妨害请求权。首先，我国《物权法》第 35 条实际上在《物权法》体系当中居于总则地位，起着统领作用，第35 条规定的本权实际上就已经包含了所有权和他物权，该他物权当然的涵盖用益物权和担保物权；其次，从排除妨害请求权的产生原因来看，其主要目的就是为排除他人对物权的不当干涉，使物权回复至圆满状态，基于这种逻辑，既然土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权作为物权的法定类型，当其受到侵害时，物权人得行使排除妨害请求权也是理所应当；再次，虽然我国《物权法》奉行物权法定，但是物权请求权并非物权，《物权法》虽然没有对上述三类物权规定排除妨害请求权，但是并不意味着上述物权人不享有排除妨害请求权。

　　根据上文所述，所有权人和他物权人均可以行使排除妨害请求权，那么当所有权人和他物权人并存时，排除妨害请求权又如何行使呢？实践中这种情况经常发生，当物上既有所有权又有他物权时，如果物之圆满状态受到侵害，那么所有权人基于其所有权自当行使排除妨害请求权，他物权人也自当基于其他物权行使排除妨害请求权，这就导致了所有权人和他物权人排除妨害请求权竞存的局面，此时谁得行使排除妨害请求权就成为一个值得探讨的问题。笔者认为，为更好的保护物权人的利益，应以谁行使排除妨害请求权更为便利为标准进行考量。基于这种标准可以对上述局面分为两种情况：其一，当他物权的设立并不以标的物的转移为条件时，也即所有权人仍然占有标的物时，在物之完满状态受到妨害之时，因为所有权人能够及时的掌握标的物的状况，因此所有权人行使排除妨害请求权更有利，但是当所有权人怠于行使其权利，而造成物不能及时回复圆满状态时，他物权人则可以行使排除妨害请求权；其二，他物权的设立以标的物的转移为条件时，也即他物权人占有标的物时，在物之完满状态受到妨害之时，他物权人得首先行使排除妨害请求权，当他物权人怠于行使其权利时，所有权人则可以行使排除妨害请求权。

　　（二） 妨害物权的事实

　　排除妨害请求权是消极性请求权，也称防御性请求权，其并不像物权那样可以为积极行为以行使物权之权能，排除妨害请求权必须基于一定的事实发生，权利人方能行使，此种事实就是妨害物权的事实。

　　此处的妨害是指以非占有的方法对他人权利的圆满拥有行使或享用造成的干扰或侵扰，其与侵权、侵占处于不同层次。如果是侵权，权利人得行使侵权请求权，如果是侵占，权利人得行使所有物返还请求权，只有妨害才构成排除妨害请求权的行使要件。概括来讲，妨害主要分为法律上的妨害和事实上的妨害。

　　法律上的妨害主要指通过实施一定的法律行为，而造成物权人之物权的圆满状态受到破坏；事实上的妨害是通过对标的物实施一定的直接行为，而妨害他人物权的行使。具体而言，国内外学者又将妨害分成若干具体的种类。德国学者以对物干预的形态将妨害分为：积极性干预、消极性干预、意识性影响、摄影、申称权利。

　　1. 积极性干预

　　积极性干预通常指妨害人以积极的不正当的手段而干涉物权的行使。例如：

　　对标的物进行破坏、毁损、或者通过在标的物上张贴各种广告而妨害物的使用、对土地等不动产进行践踏、在不动产上通过建设或挖掘等方式破坏其完整性、将垃圾置于不动产之上，在他人信箱中塞进各种无用广告等。

　　2. 消极性干预

　　消极性干预并不是通过积极的行为来干涉他人物权之行使，而是表现为切断标的物与周边环境的联系。例如：在土地边界处建设一栋高楼，使临地上建筑物的窗户受到阻挡，使居住在临地建筑物无法得到正常的采光、通风或广播电视信号的接受；在道路上放置障碍物，对他人通行造成妨碍。

　　3. 意识性影响

　　意识性影响实际上是强调对物权人享有生活的美感或风俗的尊重，这种妨害方式通常并不形成对物权行使的现实侵害，而是由“物”扩展到“人”,如果第三人的行为妨害了物权人的不应当被剥夺的美感或者风俗，就可以认定妨害的成立。例如某小区居民在小区内放置一口棺材，从现实来看，该行为并没有对他人物权造成实质性的妨害，但是假设小区居民甲只要往外看就能看到该棺材，此时也应该认定甲受到了妨害。

　　4. 摄影

　　这种妨害方式主要指当所有权人没有对外界开放某物，并且也没有意愿对外公开该物时，此时摄影和公开照片也构成所有权人的所有权的妨害。

　　5. 申称权利

　　申称权利是指当所有权以外的人申称其对某物有所有权，造成所有权人无法再出售该物，此种情形下，也可以认定为所有权受到妨害。

　　我国学者也根据实践中发生的情况，通过理论抽象，也对妨害的具体情形进行了分类。例如谢在权将妨害分为如下情形：其一，侵害所有权的情形，例如通过伪造证件或欺诈、胁迫的方法将他人不动产转移登记到自己名下；其二，使他人之所有权承受负担，例如以不法手段在他人之所有物上设定他物权，他物权消灭后不进行涂销登记；其三，对所有权之行使进行妨碍，例如在他人之土地上建筑篱笆或者堆放杂物妨碍他人所有权之行使；其四，对所有物进行侵害，例如对他人之物进行毁损、破坏；其五，不可称量物或其他危险之侵入，例如臭气、噪音等。

　　对于不可称量物或其他危险之侵入，有的学者又将其分为五种具体的情形：其一，对权利人安静享受权利的妨害，此种妨害主要指噪音侵害；其二，对权利人安然享有权利的妨害，例如在生活区建设加油站、炸药厂、传染病医院等，这对居民的生命或财产存在潜在威胁；其三，对权利人舒适享受权利的妨害，例如业主为自己房屋之整洁，而将一些垃圾杂物堆放小区内，造成小区环境受到破坏，进而影响到其他业主享受权利；其四，对权利人愉悦享受权利的妨害，这与德国学界的意识性影响有异曲同工之妙，例如一些人受封建迷信的影响在自己门前悬挂镜子（俗称照妖镜），根据传统习俗，照妖镜会将晦气带到镜子所照射的地方，因此被照射的相邻人可能会感到不舒服；其五，对权利人自主享受权利的妨害，这种情形主要针对现在科学技术的发展而被抽象出来的一种情形，例如向他人的手机、电子邮箱发送垃圾短信、垃圾邮件的行为。

　　无论在具体表述上，中外学者存在何种差异，但是对妨害的界定却并没有实质性分歧。无论是高度抽象的法律上或事实上的妨害的分类，还是根据实践进行具体情形的列举，都说明凡是以占有之外的方式对物权之行使造成妨碍或侵害的，均构成排除妨害请求权构成要件的妨害。而且该妨害并不以行为有过错为要件，即便由于不可归责与当事人的原因的事由造成物权人物权行使的妨害，例如雷电将大树击倒，并倒入相邻物权人的土地上，则物权人仍得对当事人主张排除妨害请求权。

　　此处的妨害不仅不以过错为要件，而且还要求妨害具有现实持续性，也即只有妨害状态一直持续存在，方可主张排除妨害请求权。如果某种妨害仅仅为临时的、短暂的，则物权人则无排除请求之必要。例如甲未经物权人同意而从其土地上跑过，乙举办婚礼产生的噪音对邻人造成妨害等，此时则显然不能主张排除妨害请求权，但是物权人可以对其损失要求侵害人承担损害赔偿责任。而且妨害主要表现为对于不动产的妨害，但是对于动产的妨害却极为少见。

　　但是在德国判例中，对于动产的妨害确实又是存在的，例如甲将自制的矿泉水装入乙的瓶子里，此时，甲可以对瓶中的矿泉水向乙主张原物返还请求权，而乙则可以向甲主张排除妨害请求权；还有就是当工会在安全帽上做工会宣传广告时，企业主则可以对其所有的安全帽向工会主张排除妨害请求权。

　　此外，妨害的成立也必须以标的物的存在为前提，如果标的物不存在，则物权消灭，排除妨害请求权也因无所依附而消灭，此种情况下，受害人可以主张侵权损害赔偿请求权，而不能主张排除妨害请求权。

　　（三） 物权人无容忍义务

　　根据上文所述，排除妨害请求权的妨害要件并不以过错为判断标准，这也是物权请求权的自身的特性所决定的，理论界对此也并无太大的争议。然而既然让妨害人承担一定的法律责任，那么就应该具备归责基础，在排除妨害请求权制度当中，该归责基础就是妨害的违法性要件，反面言之，如果妨害人的行为或财产造成物权人之物权妨害的结果符合法律的规定，则物权人不得对妨害人行使排除妨害请求权，也即不违法就是没有妨害。

　　通说认为，妨害具有违法性的判断标准就是物权人是否有容忍义务。如果物权人有容忍义务，也就谈不上违法，如果物权人没有容忍义务，妨害就构成违法，相应的妨害人就应该承担排除妨害的责任。因此判断物权人是否有容忍义务则又成为认定排除妨害请求权成立的关键要件。

　　容忍义务无需当事人主张的抗辩事由，这种抗辩权的效果并不像一般抗辩权那样意在对抗相对方的请求，而意在使当事人有权妨害。根据容忍义务的根源的不同，可以分为私法上的容忍义务和公法上的容忍义务。 私法上的容忍义务私法上的容忍义务是指根据私法而产生的容忍义务，具体而言，其既可以是根据一般的私法规定，也可以是根据物权人和侵害人之间特殊的法律关系而产生。例如相邻关系就是直接基于法律规定而使相邻人承担一定的容忍义务，而基于合同的约定也可以使他人承担一定的容忍义务。具体言之，私法上的容忍义务又可以分为：其一，约定容忍义务；其二，法定容忍义务。

　　（1）约定容忍义务

　　约定容忍义务是基于法律行为而产生，主要是指当事人之间通过达成一定的协议，设立一定的物权或债权，进而当事人根据约定就相应的负担一定的容忍义务。基于设立物权而使物权人承担一定的容忍义务的义务范围主要通过所设立物权的具体类型以及双方的具体约定内容来确定。由于物权的特性，在基于物权产生的容忍义务对任何人都有效力，这里的任何人也当然地包括物权的继受人。理论上讲，但凡在所有权之上又设立他物权的情况，都会对所有权人产生一定的容忍义务，这种容忍义务的范围就包括他物权的应有之义，例如就我国而言，我国土地所有制主要是国家、集体二元土地所有制，那么在国家或集体所有的土地上通过约定设立的土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权等他物权，那么他物权人自得根据其享有的物权类型而对国家或集体所有的土地为积极行为，此时土地所有权人则应当承担容忍义务，而不得对他物权人行使排除妨害请求权。

　　基于设立债权而使物权人承担一定的容忍义务的具体情形主要包括基于租赁、借用以及其他债权关系。债权是相对权，因此基于债权而产生的容忍义务只能由物权人向特定相对方主张。基于债权产生的容忍义务的情形主要涉及债的标的涉及物的场合，例如房屋租赁中，承租人基于租赁合同而占用出租人所有的房屋，在此法律关系中，承租人享有的并非物权，而是享有基于租赁合同产生的债权，承租人在合同约定的权利范围之内使用标的房屋，则出租人就应该承担容忍义务。

　　至于单方允诺或者单方同意能否产生容忍义务，通说对此持肯定态度，但是该单方允诺或同意可以被允诺人或同意人任意撤销。例如零售商店一经对外开放营业，就默示一般的顾客可以自由进出该商店，则店主在事实上就相应承担了一定的容忍义务，如果店主在门口标示“房屋装修，禁止入内”或者将大门关闭，则意味着店主撤销了其单方的允诺或同意行为，因此店主也就再无容忍义务。

　　（2）法定容忍义务

　　法定容忍义务是指不是基于当事人的约定，而是基于法律的直接规定而由权利人承担的一种容忍他人在其物上为一定行为的义务。法定容忍义务的产生根据主要是相邻关系。

　　相邻关系为《物权法》一项特殊的制度，相邻关系本身并不是物权类型，但是就是基于生活实践中的需要，而又需要设计相应的制度，因此相邻关系本身带有明显的法定性特性。在我国《物权法》中，相邻关系那一章也充斥着相邻物权人的法定容忍义务。例如：《物权法》第 86 条规定了不动产权利人对相邻权利人用水、排水的容忍义务；第 87 条规定了不动产权利人应该对相邻权利人在其不动产上为必要通行行为的容忍义务；第 88 条规定了不动产权利人对相邻权利人为建造、修缮建筑物或者铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等利用其土地或建筑物的容忍义务；第 89 条规定了权利人在建造建筑物时不得妨碍相邻权利人的通风、采光、日照权利的容忍义务；第 90 条规定了不动产权利人不得排放有害物质的容忍义务；第 91 条规定了不动产权利人从事挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等行为时，不得危及相邻不动产安全的容忍义务。有的学者认为我国《物权法》多从相邻人/干涉人的权利角度以及不动产权利人的义务角度规定的，并没有将规则重心放置在容忍义务上。

　　笔者并不赞同此观点，《物权法》第 85 条及以后条文虽然没有明确规定容忍义务的字眼，但是从权利或义务的角度设计条文实际上已经隐含了容忍义务。例如干涉人如果具备某项权利，那么相邻权利人就有义务容忍干涉人的某种行为，另一方面不动产权利人的义务也是容忍义务的不同表述，因此《物权法》对相邻关系的容忍义务已经作出了明确规定。

　　除相邻关系外，理论上以及其他国家的立法例上，紧急避险也应该是一种法定容忍义务产生的根据。我国在《侵权责任法》中将紧急避险作为一种免责事由，但是《物权法》却没有对此作出明确规定。紧急避险实际就是一种法定的免责事由，是法律在利益衡量的基础上设定一种法定的制度作为妨害正当化的根据，基于紧急避险的这一属性，笔者认为即使《物权法》没有明确规定紧急避险，紧急避险也可以作为法定容忍义务的产生根据。

　　2. 公法上的容忍义务

　　公法上的容忍义务是基于立法或具体的行政行为而产生。例如所有权人应当容忍航空线路或者国防光缆穿过其土地，对于服务于社会公共利益的土地，需容忍社会公众使用而对该土地造成的影响。公法上的容忍义务具体又分为下列几种情况：

　　（1）建筑负担。

　　建筑负担是指以保护社会公共利益为目的，并保障私人之土地与公共道路相连接或者为私人土地提供停车空间的在公法上设立的土地负担。这种负担是登记在由公共机构管理的建筑负担登记簿上，而并不是登记在土地登记簿上.建筑负担的作用就在于使相邻人可以在存在建筑负担的情况下对抗所有权人的所有物返还请求权和防御请求权。

　　（2）许可

　　为什么许可也可以产生容忍义务进而排除妨害的违法性呢？这显然不是因为民事法院判决不能质疑政府行为。行政许可之所以可以产生容忍义务，原因就在于行政许可程序中实际已经把第三人的利益考虑在内。例如在行政机关对水权进行行政许可时，就需要充分考虑社会公共利益，并且行政许可申请人在申请书中就应该全面、客观地反映取水行为可能涉及的第三人的利益，以及解决相关利益冲突的措施以及与相关第三人所达成的协议。我国《行政许可法》

　　第 19 条规定：“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”第 20 条规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”

　　根据这两条可知我国《行政许可法》实际上规定了听取意见以及说明理由制度和许可事项定期评价制度，而且任何第三人均可以对行政许可的设定和实施提出意见和建议。这也使行政许可实际上在设定和实施时就已经考虑了第三人的利益，那么行政许可一经设立，则相关第三人则需承担一定的容忍义务。

　　（3）公共使用以及特别使用权

　　此种情况主要适用于公共交通的道路、空位等，对于公共交通的道路、空位，实际上任何人均有权使用，该道路、空位之所有人也即公法法人就必须对合理的使用行为进行容忍。但是如果第三人的使用范围超出公共使用的范围，那么就必须通过特别许可程序获得特别使用权。例如在大街建筑墙上张贴广告就必须经过特别许可。

　　（4）生活必需的公共利益

　　对于那些服务于生活必需的社会公共利益的设施，即使这种设施在实际生活中影响到了所有权人，所有权人也须容忍。例如市政道路上施工噪音，道路旁边的物权人则不得以其物权而主张排除妨害请求权。当然在对第三人之物权造成严重妨害的情况下，被妨害人也可以基于法律规定主张适当补偿的权利。

　　例如征收或征用土地的情形之下，虽然物权人得容忍该行为，但是其也可以依据法律获得适当的补偿。

　　（5）自然保护

　　随着经济社会科技的发展，人民的环保观念也不断增强，此种容忍义务正是基于保护自然的需要而产生。例如为保护动物，受邻人土地之蛙声困扰的物权人应当承担容忍蛙声的义务，而不能要求邻人对青蛙进行驱赶或杀害以排除其所受之妨害。

　　（四） 相对人为物权妨害人

　　排除妨害请求权之相对人应为物权妨害人，此是排除妨害请求权的消极构成要件。这里的物权妨害人既不能是将来的物权妨害人或过去的物权妨害人，而应该是现在的物权妨害人。物权人在其物权有受妨害之虞时，也即对将来可能物权妨害人可以主张妨害防止请求权，而不是排除妨害请求权。对于过去的物权妨害人也不能主张排除妨害请求权，例如有一栋妨害他人之所有权之房屋A,过去由甲所有，后甲将该房屋 A 出让给受让人乙，则受到妨害之人丙不能向甲主张排除妨害请求权，而只能向房屋 A 之现在所有人乙主张排除妨害请求权。

　　此处之妨害人既可以是基于其行为直接或间接导致妨害发生之妨害人，即行为妨害人；也可以使基于其所占有之物或其所控制之物导致妨害发生之妨害人，即状态妨害人，这两种分类是学界的通说。

　　1. 行为妨害人

　　行为妨害人是指通过自己行为也即作为或不作为的方式造成妨害的人。对于行为妨害人来说，无论其是以自己的行为或者通过他人实施妨害行为，都必须承担责任，如果其与他人共同实施妨害行为，则为共同妨害人，也应该承担责任。例如行为人在建造房屋时超越与临地的界限，而将房屋建造在邻人之土地上，此时构成行为妨害人；再如甲承租乙的房屋而为经营，噪声干扰到邻居，那么此时就构成共同妨害，不仅乙是妨害人，甲也是妨害人，都应该承担责任。

　　2. 状态妨害人

　　状态妨害人是指造成物上的妨害需要承担责任的人，状态妨害人并非必须需要妨害人的行为，即使是自然原因导致的妨害，妨害人也应承担责任。根据通说，状态妨害人承担责任的根据就是妨害的状态可以直接或间接地归责于物权人。

　　值得注意的是，在状态妨害责任的情况下，存在两种特殊情况：其一，妨害在一开始具有合理依据，但是后来由于一定的原因，丧失了该合理依据，例如甲开始在权利人乙的同意下在乙之土地上堆放了垃圾，后乙将该土地转让给丙，显然根据债权的相对性，甲、乙之间的协议对丙并不产生拘束力，因此甲须重新取得权利继受人丙之同意；其二，由自然力导致的妨害，例如甲之土地之泥土因瓢泼大雨而被冲刷至乙之土地，再如甲所有之树木因自然生长而对乙之土地产生妨害，此时是否由妨害人一并承担责任？如果完全没有一个标准而一味由妨害人承担责任则显然不合理，因此，有的学者认为只有在妨害是因妨害人对土地自然性质进行人为改变并因此产生具体危险源时，妨害人始得承担状态责任。

　　此外，状态妨害人承担责任的范围应该以其能够预见的范围或者其经营设施典型的后果范围为限。例如甲之树木因狂风被吹倒在乙之土地上，这种情况下，如果甲之树木有抵抗一般自然力时，甲则不承担状态妨害责任。但是如果甲之树木因根本生长而松动乙之界墙，这种情况通常是可以预见的，因此甲就需要承担状态妨害责任。