追逐竞驶型危险驾驶罪的其他要件(2)

　　具体到追逐竞驶行为中来看，刑法规制的，正是追逐竞驶行为本身的危险性和追逐竞驶行为人对公共安全即他人人身财产安全藐视、漠视的主观恶性。表现为：

　　其一，从刑法对故意犯罪的规定来看，追逐竞驶型危险驾驶罪的定罪并不需要实际危害结果的发生，在行为人发生该种行为并放任这种危险行为带来巨大危害的情况下就已经构成危险驾驶罪。本罪中的"危险"在其构成要件中已有体现，不需要具备犯罪现实的发生，只需要其可能引发的危害。

　　其二，从认识因素方面看，追逐竞驶行为人对危险驾驶行为有认识。比如，行为人在高速超速行驶、追求任意变道带来的刺激感，对这种危险驾驶行为必然是明知的，同时我国道路交通法明确规定驾驶人员所要达到的各种安全驾驶要求，所以主观上追逐竞驶行为人是明知自己的行为会导致危险的结果，但行为人为了某种目的仍然实施这种行为，且希望或任其发生这种危害结果。

　　其三，虽然在刑法第一百三十三条里规定交通肇事罪是过失犯罪，但不能据此就认为在同一条法规里的追逐竞驶型危险驾驶罪也是过失犯罪。

　　在犯罪的构成要件上，二罪是分开的、独立的，追逐竞驶型危险驾驶罪中，只要行为人意识到本身的行为具有危害性且希望或任其发生，即使没有发生实际伤亡结果，已经可以被定罪（只是刑法为限制处罚范围，才规定必须同时具备"情节恶劣"）。因此，追逐竞驶型危险驾驶罪行为人的主观意识上是故意的。

　　第三节 "情节恶劣"要件分析

　　之所以将"情节恶劣"放在追逐竞驶型危险驾驶罪中研究，是因为"情节恶劣"集中反映了追逐竞驶行为的社会危害性和行为人的人身危险性，是界定罪与非罪的关键要件之一，也是与醉酒驾驶的显著区别之一。

　　一、"情节"与"情节恶劣"的理解

　　我国刑法中的情节，是指刑法规定的或者基于刑事政策的考虑对定罪、量刑、行刑产生影响并反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度的各种主客观事实。

　　而"情节恶劣"是我国刑法独有却又是经常用来限定刑法处罚范围的方式，用词表述具有模糊性，既可以是定罪情节，也可以是量刑情节。因此，我国的刑法规范同时具备定性和定量因素。作为定罪情节的意义在于将犯罪与一般危害社会行为区分开来，说明并不是所有危害行为都能称之为犯罪，只在造成一定严重程度时才能定为犯罪，并依据刑法进行处罚。正如有学者所说："当情节恶劣在性质上属于定罪情节之时，其本身即可以成为作为客观犯罪构成该当性要件之客观行为的组成部分，也可以成为相对独立于行为之外需要另加判断的独立的客观犯罪该当性构成要件要素。"二、"情节恶劣"与犯罪构成的关系。

　　"情节恶劣"被规定在刑法条文中，是犯罪成立的条件之一。有观点认为，传统的构成要件有四个方面，很难将"情节恶劣"归入犯罪构成要件的任何一方面，所以不是犯罪构成要件之一。犯罪构成的出发点是罪刑法定原则，定罪必须要刑法明文规定，否则不为罪。由此看来，刑法条文应完整而确定。但事实上，刑法不可能穷尽所有犯罪，提前预知任何犯罪，犯罪的内涵是应社会的发展而不断变化的，而且语言也有其局限性，这些都导致了刑法法则无法叙述详尽而完整，而刑法也要保证它的稳定性，不能朝令夕改，因此不可避免地需要"情节恶劣"这种开放性的犯罪。例如寻衅滋事罪包含的四种行为，第一、二种行为，需要情节恶劣才能构成，第三、四种行为需要情节严重才能构成，而刑法第二百九十三条寻衅滋事罪条文无法完全列举所有情形，选择用概括性的定罪情节，对案情进行分析判断是否构成"情节恶劣",从而界定是否构罪。另一个重要的原因是，我国法律的违法行为和犯罪行为是性质不同的行为，前者纳入行政法的规制范围，后者纳入刑法的处罚范围。而英美法系刑法将我国法律中的违法行为也纳入进来，不需要界定何为"情节严重".

　　也就是说，我国刑法的犯罪构成是由主体、主观、客观、客体四个方面组成，它们是有机统一的整体，是质和量的统一，但是并不意味着四个方面组成齐全就一定构成犯罪。只有违法性达到一定的量，才能发生质变，成立犯罪。如寻衅滋事罪，"情节恶劣"或"情节严重"就是对量的概括性标准，达到一定的量才能引发质变，构成犯罪。

　　三、"情节恶劣"的认定

　　根据刑法第一百三十三条之一条文的理解，并非所有在道路上追逐竞驶的危险驾驶行为都被认定为危险驾驶罪，须同时具备"情节恶劣"这一要件，表明此时的"情节恶劣"解决的是罪与非罪的问题。而醉酒驾驶型危险驾驶罪却无"情节恶劣"这一要求，这也是立法者基于不过分扩大犯罪，限制刑法的处罚范围，故如何认定"情节恶劣"显得尤为重要。该罪设立以来，国家有权机关尚未对"情节恶劣"作出明确的解释，使得在司法实践中追究行为人刑事责任比较困难。这也许是追逐竞驶型危险驾驶罪在司法实践中比较少的原因之一。

　　追逐竞驶型危险驾驶罪既然规定"情节恶劣"才能构成犯罪，它与醉酒型危险驾驶还是存在一定的区别。醉酒驾驶行为中的"危险"更多的是一种法律拟制，是将原来不一样的行为按照相同的行为处理。是立法者根据一般规律性的生活经验，进行总结，推定某一类型的行为对于特定法益具有一般性的危险，故预定该类型行为具有高度危险性。故醉驾的立法模式是根据生活经验规律，血液酒精含量达到 80 毫克/100 毫升以上时，对大多数人的正常驾驶行为会产生严重的妨害，从而会发生威胁他人的生命、财产等公共安全危险。所以拟定血液酒精含量达到 80 毫克/100 毫升以上就属于危险驾驶行为。

　　关于追逐竞驶的情节恶劣的判断标准，理论界存在不同观点。有的学者认为，追逐竞驶情节恶劣的判断标准应当根据行为的危险性和危害结果进行综合判断。有的学者认为，并非所有的追逐竞驶行为都以犯罪论处，还必须考虑行为人所处的环境、潜在的危险性、行人心态等情况。

　　张明楷教授认为，情节恶劣的基本判断标准，是追逐竞驶行为的公共危险性，对此应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断，在没有其他车辆与行人的荒野道路上追逐竞驶，不应认定为情节恶劣。

　　此外，有的学者还建议将道路环境、行为动机、前科次数、超速幅度、危害后果、车辆状况等作为情节恶劣与否的标准。司法实务部门也出台了一些规定，例如广东省深圳市交警部门的规定：具有饮酒后驾驶、无证驾驶、机动车无号牌、使用伪造变造号牌、不按规定安装号牌、遮挡号码牌驾驶、非法改装、加装动力装置、导致自己或者他人发生交通事故，尚未构成交通肇事犯罪的等六种情形的，可认定为"情节恶劣"的追逐竞驶行为。

　　这是地方公安部门的内部规定，为认定追逐竞驶型危险驾驶罪中的"情节恶劣"提供了借鉴。

　　笔者认为"情节恶劣"的判断必须坚持主客观相统一原则，正如前文所述，"情节恶劣"是"追逐竞驶"型危险驾驶罪的综合性构成要件，其中既包含客观因素，同时也含有主观因素，具有一定模糊性，因而赋予了司法人员自由裁量的权力。刑法修正案（八）实施以后，北京、上海、深圳、长沙等地先后出现追逐竞驶情节恶劣的而入罪的，基于追逐竞驶行为的特殊性，我们从以下主、客观等方面出发，认定"情节恶劣"的具体情形：

　　一是追逐竞驶行为发生的时间和地点。无论什么犯罪行为都是在一定的时间和地点实施的。在通常情况下，行为发生的时间和地点并不对犯罪的成立造成影响。但是时间和地点却能体现行为本身的潜在危害程度。行为人在荒漠无人的空矿道路上追逐竞驶与在车水马龙的热闹路段追逐竞驶对公共秩序与人员安全造成的威胁是相差甚远的，所以必须具体问题具体分析。笔者以为，如果行为人选择在学校、医院、闹市中心路段或者在上下班高峰时间，即可认定为情节恶劣。

　　例如上海地区首例追逐竞驶案件中，被告人张某与金某分别驾驶无牌和套牌的大功率改装摩托车在行驶途中的多处路段超速行驶、闯红灯并曲折变道超越其他车辆，以此追求刺激并显示其驾车技能，途经多个公交站点、居民小区、医院和大型超市等人口密集区域，全程共计28.5公里，丝毫没有减速慢行。很明显，这种行为极易威胁到他人的生命、健康及公共交通安全。因此，笔者认为如果行为人在这种道路状态下，仍高速行驶，寻求刺激，理应认为是"情节恶劣".

　　二是追逐竞驶行为产生的危害后果，比如说，追逐竞驶造成交通事故，尚不构成交通肇事罪等其他犯罪的情形，关于追逐竞驶是行为犯还是危险犯的争论一直存在，且不管是何种类型犯罪，交通事故的发生就已经说明追逐竞驶行为已经从刑法拟制的抽象危险转化为现实危害结果，这种情形下，自然应当认定为"情节恶劣". 笔者认为，尽管在行人稀少的路段上发生追逐竞驶行为似乎不符合追逐竞驶的道路条件，但如果一旦发生导致他人人身安全与财产损失的危险事故，这样的危害结果已然发生，也应该认为是为危险驾驶罪。

　　三是追逐竞驶主观恶性较大的。危险驾驶行为的主观恶性可以由行为人的主观因素予以反映，主要表现为行为人通过自身意愿能够控制和变更的因素。可以包括：1、驾驶的速度，是超速行驶还是在限速内行驶。例如北京地区一起追逐竞驶案例，被告人彭某驾驶桑塔纳小轿车开到北京密云县一处路口时，被侯某驾驶的宝来小轿车别了一下。为了出气彭某开始追着侯某的车，两人驾车在路上高速竞相追逐、别车，被告人彭某与侯某均超过规定时速50%的速度追逐竞驶，其中彭某在限速70迈的路段车速最高达到110迈，侯某在限速50迈的路段车速大约为70-80迈，均超速50%以上。因此笔者认为，如果行为人超过规定时速百分之五十的速度与他人追逐竞驶的，理应认为是"情节恶劣".2、驾驶的方式，是正常驾驶车辆，保持一定的安全距离，还是不断变化行驶车道、随意超车。有没有违反交通规则、是否遵循交警指挥或交通指示灯、是否存在高速道路上逆向行驶等严重违章行为。3、有无因追逐竞驶受过行政处罚或者刑事追究的。可参考刑法中的累犯制度，对因追逐竞驶行为受过刑事处罚或者行政处罚的，再次犯法显然主观恶性更大，属于明知故犯型。

　　4、多人多次追逐竞驶的。5、酒后、吸食毒品后追逐竞驶的。6、无驾驶资格驾驶机动车的。7、身体有无缺陷不适合安全驾驶。例如，我国法律明文规定，"左下肢残疾但其他肢体健全的残疾人，可允许驾驶自动档汽车".但残疾人不遵守规定，故意驾驶不符合规定的车辆追逐竞驶的。

　　四是其他可以认定为"情节恶劣"的情形。1、驾驶载有乘客的营运机动车追逐竞驶。例如，一辆运输客车，在高速公路上行驶，旁边有小汽车对其故意采取挑衅的态度，高速超车，这时，运输客车驾驶员如果被其激怒，猛踩油门，不顾乘客安全，高速追赶并超车，这种行为笔者认为应认定情节恶劣，这不仅仅是危害公共安全，同时也侵犯了乘客的生命安全，具有严重的后果。2、伴有多项违反道路交通安全法的行为。伴随实施其他违反道路交通安全法的驾驶行为，会进一步提升追逐竞驶行为的危险程度。比如说，驾驶拼装、改装的机动车等。目前，关于对机动车的改装分为外观的改装、提升安全性能的改装、提升动力行为的改装三种。有学者认为，就追逐竞驶等危险驾驶行为而言，以打击第三种的改装行为为主。笔者赞同此观点，因为有时候对制动系统、安全系统的改装，经质检部门的检测，性能可能会比原装车辆更好，所以不能一概而论。对于拼装机动车，应当纳入"情节恶劣"的范畴。3、吸食毒品和其他精神药品后驾车等情形。

　　我国刑法尚未将吸毒后驾驶机动车等行为纳入危险驾驶罪，这是一个缺憾，因为吸毒、服用国家管制的精神药品等都是《道路交通安全法》所予以禁止的，这两种行为可能比醉驾、追逐竞驶造成更恶劣的后果，醉酒驾驶的认定已经很明确，血液酒精含量达到80毫克/100 毫升以上就构成危险驾驶罪。故可将服用毒品、国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的情况之下，追逐竞驶危害社会公共安全的，均可以认定为追逐竞驶情节恶劣这一范围而加以认定犯罪。