法律适用中的疑难问题解析

　　第五章 法律适用中的疑难问题解析

　　第一节 追逐驾驶中的共犯问题

　　我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。研究追逐竞驶中的共犯问题的意义在于，区分行为人在共同犯罪中的作用，做到罪责刑相适应。

　　一、追逐竞驶共犯的成立条件

　　对于共同犯罪中的"共同"究竟是什么？主要有两种不同的学说，其一是"犯罪共同说",其二是"行为共同说".两种学说的实质上是行为人刑法和行为刑法的对立。"犯罪共同说"是刑事旧派提出来的，以犯罪构成要件为基础，两人以上共同实行了同一犯罪要件的行为才是共同犯罪，要求主观方面的内容完全相同。根据具备构成要件程度的不同，"犯罪共同说"又分为部分犯罪共同说和全部犯罪共同说。"行为共同说"由新派提倡，只要两人的行为相同，即使在不同构成要件中，就可能构成共同犯罪。而两种学说均有缺陷，前者缩小了共同犯罪成立的范围，后果则扩大了共同犯罪成立的范围。张明楷教授赞成"行为共同说",他认为 "共同犯罪是指数人共同实施刑法上违法的行为，且共同犯罪人就实施行为具有意思联络，具有共同的犯罪故意".

　　根据"行为共同说"的要求，追逐竞驶中的共同犯罪要求具备以下条件：

　　（1）要求行为人具有共同实施某一犯罪的故意。结合追逐竞驶实际情况，分为如下三种情形：第一，行为人主观上均为直接故意。如甲乙丙三人相约共同飙车，即明知飙车行为会发生有危害公共安全的危险，仍希望或追求危害结果的发生；第二、行为人主观上均为间接故意。如甲乙在马路上正常行驶，见一美女驾驶宝马车经过，遂相约追赶美女，甲乙两人遂超速驾车追赶，因车速过快，甲驾驶的车撞倒马路上的护栏；第三、部分行为人为直接故意，部分行为人为间接故意。甲驾车时看到开宝马车的乙，甲不服，故意变道超车挑逗乙，乙愤怒，遂追逐甲，甲乙两人在道路上高速相互追逐。

　　（2）从犯罪构成的主体方面来说，行为人均为达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。对于未达到刑事责任年龄的行为人在客观上构成共犯，但由于其未达刑事责任年龄，故不符合犯罪主体条件，不构成犯罪，已达到刑事责任年龄的行为人构成间接正犯。例如，行为人利用未满十六周岁的未成年人实施追逐竞驶行为的，该行为人就构成间接正犯。

　　（3）从犯罪构成的客观方面来讲，行为人都实施了共同的犯罪行为，但不一定是相同的实行行为。即使行为人触犯不同罪名，但可认定行为人实施了共同的行为，就能成立共同犯罪。如甲乙两人相约飙车，乙在飙车的过程中产生了报复社会的念头，遂将车驶入闹市区，撞击行人，撞死撞伤多人，而甲快到闹市区时就把车停下。按照"行为共同说",甲乙两人在"危险驾驶罪"范围内成立共同犯罪。

　　二、追逐竞驶共犯特殊情形的处理

　　通过上述对追逐竞驶共犯具备条件的分析，在通常情况下比较容易认定。

　　但在一些特殊情况下，例如，提供追逐竞驾条件的行为以及追逐竞驶同乘者是否构成追逐竞驶的共犯，存在着诸多争议。

　　（1）提供追逐竞驾条件者

　　笔者认为，对于提供追逐竞驾条件要分为两种情形：第一，提供追逐竞驾条件者在提供另一人竞驾条件，例如机动车的同时，与该人在高速公路上一同飙车，此种情形下，构成危险驾驶罪的共同犯罪；第二，提供追逐竞驾条件者仅是单纯提供机动车等工具，未组织、教唆、参与危险驾驶行为，则此种情形下如果提供条件者主观上明知其有危险驾驶的故意，构成危险驾驶罪的帮助犯。

　　（2）追逐竞驶同乘者

　　没有行为就没有犯罪。追逐竞驶型危险驾驶罪打击的是追逐竞驶的行为，如果同乘者明知驾驶者正在实施追逐竞驶的行为，仍坚持乘坐，由于没有追逐竞驶的实际行为，不构成犯罪。但是如果同乘者教唆驾驶者飙车或者为驾驶车提供飙车的技术指导，则可能构成该罪（教唆犯或帮助犯）。如果同乘者与追逐竞驾者一同在高速公路上飙车，被执法人员拦截下来后，同乘者主动与追逐竞驾者调换座位，企图"代其受过",是否构成追逐竞驶的共犯呢？笔者认为，对同乘者的定性不能一概而论。首先要看同乘者在与追逐竞驶者飙车之前，有无商定，若有串通并参与了飙车的过程，笔者认为，其构成追逐竞驶的共犯无疑；如果只是同乘者临时起意，想"替人受过",这种情形下，觉得构成包庇罪可能更恰当一点。

　　第二节 追逐竞驶的犯罪停止形态

　　研究犯罪的停止形态对于合理、科学的量刑具有十分重要的作用。联系到本文，讨论追逐竞驶的停止形态，首先解决两个问题：一是追逐竞驶是故意犯还是过失犯；二是追逐竞驶行为是行为犯还是危险犯。关于这两个问题，一直有争议。对于前一个问题，本文已有论述，笔者赞成追逐竞驶为故意犯，犯罪停止形态主要针对的就是故意犯罪而言，故不再赘述。对于第二个问题，追逐竞驶行为究竟是行为犯，还是危险犯，是抽象危险犯，还是具体危险犯？

　　所谓抽象危险犯中的危险是指行为本身的危险，这里的危险是拟制和推定的，不需要具体的判断和证明，只要实施了某种行为，就构成犯罪，如生产、销售假药罪。而具体危险犯中的危险是指结果的危险，需要具体的判断和证明行为是否有侵害或威胁法益的可能，是否造成了具体的危险状态，如放火罪。

　　笔者认为，将追逐竞驶型危险驾驶罪认定是抽象危险犯更为合理。理由如下：

　　如果将追逐竞驶型危险驾驶罪界定为行为犯，是不符合法律规定的。行为犯要求某犯罪行为一旦完成犯罪既遂，而构成追逐竞驶型危险驾驶罪要求"情节恶劣",单纯的追逐竞驶如果没有达成"情节恶劣"则不构成犯罪；二是虽然行为犯多数为抽象危险犯，但是二者毕竟不能划等号。三是从该罪的条文来看，没有"足以造成危害公共安全的后果"的表述。四是"从风险刑法的预防犯罪角度来讲，将追逐竞驶行为视为一种抽象危险犯则对预防该行为的发生，保护道路交通安全具有更大的作用。"但是应当注意的是，为了限制抽象危险犯的扩展，刑法规定只有情节恶劣的追逐竞驶行为才构成犯罪。产生的疑问是抽象危险犯和情节犯是什么关系？增加情节规定是不是限缩抽象危险犯的手段？
　　
　　一、追逐竞驶行为着手的认定

　　张明楷教授认为，着手就是开始实施法益侵害紧迫性的行为。

　　正确认定着手的标准，有助于区分预备犯与实行犯，对量刑有重大意义。追逐竞驶型危险驾驶罪是抽象危险犯，追逐竞驶行为是一个动态过程，对于认定着手的观点有以下几种：一是"超速"说。该观点认为正常行驶在市区道路上，突然踩油门，迅速提高速度，对道路安全漠不关心。突然超速行驶即为追逐竞驶的着手；二是"超车说",该观点认为追逐竞驶是两人共同实施追逐行为，当一方行为人突然超车，即成立追逐竞驶的着手；三是"概括说",该观点结合前述两种观点，认为"超速超车"即成立追逐竞驶的着手。笔者认为，追逐竞驶行为着手的认定，不能一概而论，应坚持主客观相统一原则，比如两行为人相互约好在闹市区一同飙车，双方都有寻求刺激开快车的故意，这时候，笔者以为，只要两人发动车辆，就认为是着手，若严格地等候超车超速状态发生，就达不到法益提前保护的目的。

　　二、追逐竞驶行为既遂的认定

　　如前所述，追逐竞驶行为是一种抽象危险犯。有学者主张抽象危险犯与行为犯一样，只要实施了刑法分则中规定的行为，既构成犯罪既遂，而无犯罪未遂形态；有学者主张，抽象危险犯存在预备、实行、中止等停止形态。笔者认为，追逐竞驶型危险驾驶罪不是单纯的抽象危险犯，行为人仅仅实施了追逐竞驶行为，如果没有达成情节恶劣，则不构成犯罪。对追逐竞驶型危险罪的既遂、未遂要结合抽象危险犯和情节犯既遂、未遂的判断标准综合判定。

　　既遂标准是区分未遂犯和既遂犯的依据，对于司法实务的指导有着重大的意义。以下是几种既遂标准：

　　第一，"发现"说：行为人的追逐竞驶行为被人发现即为既遂。此种观点显然不对，将既遂的标准确定为是否被人发现使得标准不客观，也不利于打击犯罪。

　　第二，"危险"说：行为人追逐竞驶行为如果造成了实际的危险状态即为既遂。有学者还区分了二人以上追逐竞驶和单人追逐竞驶的情况，对于前者认定既遂的标准是"追逐行为开始",而后者则是实际危险的发生。

　　第三，"实害"说：行为人的追逐竞驶行为发生了实际的损害结果即为既遂，比如道路设施的损毁、车辆的损失、人员受伤等等。如果没有实际的损害后果就构成未遂？该说使得既遂的范围过于狭窄。

　　笔者认为，追逐竞驶行为犯罪属于抽象危险犯，采取"危险"说更有利于认定该罪的既遂未遂。同时，要注意区分"一人追逐竞驶"与"多人追逐竞驶",前者以进入闹市区等人流、车流量较大道路为标志，而后者则以追逐竞驶行为开始为标志。既遂标准采用"危险兼开始"说，这样更合适一些。

　　第三节 追逐竞驶罪数形态的认定罪数是指犯罪的单复或个数，在刑法理论上指一罪或数罪。

　　《刑法》第一百三十三条之一第 2 款的规定："有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚规定较重的定罪处罚",关于罪数的这条规定，在理论及实务界均有争议，有赞成此观点的学者，也有学者认为应按照数罪并罚来处罚。所谓一罪，也称为"单纯的一罪",是指行为人出于一个故意或者过失，实施一个行为，具备一个犯罪构成；而数罪，也称为"实质的数罪",是指行为人出于两个以上的故意或者过失，实施两个以上的行为，具备两种以上犯罪构成。根据刑法学的罪数理论和司法实践，可以将一罪与数罪的具体形态分为单纯的一罪、实质的一罪、裁判上的一罪，值得一提的是裁判上的一罪指的是行为人实施一个犯罪行为，而触犯数个罪名，或者实施数个犯罪行为，具备数个犯罪构成但作为一罪处罚的情况，包括连续犯、牵连犯、想象竞合犯等。

　　从追逐竞驶行为的性质上讲，该行为是一个单一的行为，而情节恶劣方面是定罪情节的考虑范畴，不是行为性质的考虑范畴，所以并不在罪数考量因素之中。由于只有一个刑法意义上的行为，并且侵害的客体是同一类型的客体，也就是以侵犯公共安全为客体，因而单纯的追逐竞驶行为只触犯危险驾驶罪一个罪名。但从该条第二款规定来看，司法实践中，容易出现危险驾驶罪与其他罪名的竞合问题，笔者认为，可从以下几个方面来论述这个问题：

　　一是追逐竞驶过程中，发生了严重的交通事故。追逐竞驶行为与交通肇事行为并非一个性质的行为，同时，追逐竞驶行为也可单独构罪。特别是在行为人既有追逐竞驶行为，又有闯红灯、无证驾驶行为时，行为人是构成一罪还是构成数罪？笔者认为，从交通肇事罪和危险驾驶罪的关系来看，两者最大的区别是，前者是故意犯罪、后者是过失犯罪，行为人对追逐竞驶所持的主观心态是故意，而对追逐竞驶所造成的人员伤亡和重大财产损失的主观心态是过失，这符合结果加重犯的特征。行为人对追逐竞驶出于故意，对于加重结果出于过失的心理，成立结果加重犯，也就是实质的一罪。目前，危险驾驶罪并未设置结果加重犯的刑罚，若在司法实践中遇到类似案例，可以以交通肇事罪来论处，以便做到罪责刑相适应。

　　二是行为人已经认识到了自己的追逐竞驶行为一定或可能会造成危害公共安全的危险，却希望或者放任此种危险的发生，并且这种严重后果与放火、爆炸、决水、投放危险物质等行为危险相当时，其就已构成以危险方法危害公共安全罪。但是，追逐竞驶行为，同样达到情节恶劣程度，构成危险驾驶罪。在这种情况下，是数罪并罚还是从一重罪处罚？笔者认为，行为人基于一个犯罪故意，实施了一个行为，但同时触犯了以危险方法危害公共安全罪和危险驾驶罪两个不同的罪名，是典型的想象竞合犯，按照我国刑法理论界的通说观点，对想象竞合犯的触犯原则是"从一重罪处断",故应按照危险方法危害公共安全罪处罚，这与法条规定是一致的。

　　三是行为人为实现其他犯罪目的，而实施追逐竞驶行为的。此情形下，追逐竞驶行为是独立的一个行为，但同时追逐竞驶行为与另一行为具有方法行为与目的行为，或者可以说是原因行为与结果行为的牵连关系。这就是刑法中典型的牵连犯的情形。我们说，实施了数个行为，又分别构成了不同的犯罪，为什么不实施数罪并罚？由于行为人主观上是出于一个犯罪目的，虽然实施了数个犯罪行为，但行为上又表现出不可分离性，故对牵连犯的处罚主要采取吸收主义，轻罪被重罪吸收，从一重罪处罚。